胡昂律师
胡昂，贵州惟胜道律师事务所合伙人。专业方向为房地产、建设工程。胡昂律师在贵州省高级人民法院、最高院代理多起建设工程、房地产领域案件，积累了该领域案件丰富的实操经验。撰写了大量专业文章，如《黑白合同裁判规则五条》《建设工程“低价竞标”的三个争议》《建设工程施工合同无效情况下的工程款结算》《建设工程优先受偿权实证研究报告》等，其文章曾收录《建设工程法律评论》。
在必须招投标的建设项目中，经常存在双方先行协商一致再补办招投标的情形，一旦双方发生争议，势必对真实履行的合同产生争议，一方常常主张不管招投标程序是否存在瑕疵，均应按照招投标产生的施工合同进行结算。本文将结合相关的规定及案例对此进行探讨。
一、中标合同具有优先效力的依据来源于《解释一》第二十一条的规定，但其适用的前提是招投标程序合法有效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称 解释一）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”基于上述规定，有观点认为只要建设工程项目进行了招投标程序的，则其他与中标合同不一致的施工合同均无效，不能作为结算的依据，中标合同具有优先的效力。
但回归到上述规定的本意，其目的是为了维护招投标程序的合法性，避免当事人架空招投标程序，其隐含的前提是招投标程序是合法有效的。实践中，存在很多先协商签订框架协议或者施工合同，再补招投标程序的情形。
在此情况下，显然法定的招投标程序已被架空，解释一第二十一条规定的意义和目的都将落空。因此，解释一第二十一条的规定适用的前提是招投标程序是合法有效的，中标合同没有无效的情形。
在《最高人民法院公报》 2018年第6期（总第260期）的公报案例：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2017）最高法民终175号】中对此进行了论述：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。
在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。
二、解释二第十一条的规定对上述情形进行了完善，在施工合同均无效的情况下，应当按照规则确定双方实际履行的施工合同，作为结算的依据，中标合同不是结算优先适用的施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 解释二）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”
根据上述规定，如果招投标程序不符合法律规定，存在无效的情形，则中标合同也属于无效的施工合同。此时出现了多份施工合同均无效的情形，应当适用上述规则，判断双方实际履行的是哪份施工合同。
如果双方履行的是中标合同，则按照中标合同结算，但也并意味着是因为中标合同具有优先适用的效力，只是双方实际履行了这份合同。反之，如果双方实际履行是其他施工合同，则应按照该份施工合同结算，而不是中标合同。
综上，中标合同的当然适用是以其招投标程序合法有效为前提，否则应按照双方真实意思确定实际履行的合同，以实际履行合同作为双方结算依据。
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