陈万莉律师以其优异表现获评贵州省优秀律师，并担任贵州大学、贵州财经大学《法律检索》《法律文书检索》等实务课程导师。
编者按：《中华人民共和国民法典》施行后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》在2020年12月31日颁布，自2021年1月1日起正式施行，构建了全新的担保制度规则，对商事活动的影响可谓重大。本担保合规指引以问答形式，将从十五个方面为企业提供深入解读和操作指南，预约课程后将在课后获指引全文。
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《新担保制度对企业的影响和应对》课程
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本指引所指的新担保制度是指《中华人民共和国民法典》担保相关规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》的全部规定。本指引不对新担保制度的价值取舍等进行观点评判，仅在新担保制度下就实际操作和理解问题进行解答分析。
1.担保功能主义。在新担保制度出台前，我国担保制度主要体现的是担保法定主义，即担保形式由法律规定，包括定金、抵押、质押、保证、留置，非法定的担保不按照担保法律关系进行处理、而按照其原本法律关系进行处理；在担保功能主义下，透过现象看本质，本质上具备担保功能的则均纳入担保相关制度进行规制。这一点从担保制度司法解释第一条的规定可以得到充分体现。2.担保的从属性。担保的从属性，即担保法律关系并非独立法律关系，是主债权法律关系的从属法律关系。如从效力上看，若主债权合同无效则担保合同无效；从债务范围上看，鉴于其从属性，所以担保债务只能以主债务为限。3.担保人利益保护。不可否认，在一定时期内，相关立法是倾向于保护债权人利益的，尤其是在金融机构债权保护方面更显突出。而在新担保制度下，一直存在的价值之争似乎有了一定定论，多处规定均体现了对担保人的利益保护。4.优化营商环境。新担保制度通过相关规定扩大了担保财产范围、增加了再融资路径、增强了实现担保物权非诉程序，这一系列举措对优化营商环境具有非常重要的作用。对新担保制度的以上重要价值观有了基本认识，有助于理解新担保制度的相关条文规定，透过法条看见其内涵和精神，在适用中也将更灵活。担保合同无效。担保从属性的最重要体现就是在效力上，当主债权合同无效时，担保合同一定无效，因此，类似“担保合同效力独立于主合同”的约定也当然无效。实践中，还可能在担保合同中约定：“如果主合同无效，则担保人对无效后的法律后果（如返还、损失赔偿责任）承担担保责任”，在担保从属性下，该条款效力也不被认可。2.2担保合同对担保人专门约定了违约责任（如逾期履行担保责任违约金），法院是否支持？不予支持。担保从属性另一个重要体现就在担保责任范围上，当然还兼顾了对担保人利益保护的价值方向。担保制度司法解释第三条明确规定，担保人仅在债务人责任范围内承担责任，对超出债务人责任范围的部分，法院不予支持。且如果担保人已经偿还金额超过债务人债务金额的，担保人还有权要求债权人返还。总体来说，新担保制度对让与担保进行了有条件的认可，具体为：案例1：债权人A与债务人B签订借款协议并按协议出借500万元，为保障债权人A利益，债务人B将其对某公司的80%股权变更登记至债权人A名下，并约定若债务人B逾期未归还借款，则该公司80%股权归债权人A所有。3.1若债务人B逾期未归还借款，则债权人A是否可以主张对某公司80%股权享有所有权？不可以。根据担保制度司法解释第三条规定，新担保制度将让与担保区分了三种情形，理论上称为处分清算型、直接归属型、归属清算型。无论何种类型，只要是涉及财产归属的约定，均不予认可。因此，债权人A不能主张对某公司80%股权享有所有权。3.2债权人A对某公司80%股权可以主张什么权利？但以担保功能主义为原则，若完成财产权利变动公示的，均可参照担保物权优先受偿。具体到案例1，由于某公司80%股权已经变更登记至债权人A名下，即已经完成了权利变动公示，因此债权人A有权主张对某公司80%股权进行拍卖、变卖，并以拍卖、变卖所得价款行使优先受偿权。3.3债权人A变更登记为80%股权权利人，若该股权对应的认缴出资已经届满而未足额缴纳，则某公司债权人能否要求债权人A承担责任？担保制度司法解释第六十九条对此亦给出了明确规定，即股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。透过现象看本质，既然债权人A变更登记为80%股权权利人，其目的为担保自身债权实现，而非实际成为某公司股东、行使80%股权权利、承担80%股权义务，且法律并不认可债权人A与债务人B关于股权直接归属债权人的约定的效力。因此，当然不能苛责债权人A对某公司债权人承担责任。四类禁止主体包括：1.机关法人;2.村民委员会;3.居民委员会;4.以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构。其中，居民委员会为绝对禁止主体，其他三类禁止主体为原则禁止，例外可以。具体例外情形如下表：4.2非上市公司对外提供担保，应经何种程序才能保证其担保效力？一般情况下，非上市公司对外提供担保，应审查其股东会或董事会就对外担保所作出的通过决议，否则该公司不承担担保责任。但是，在四种情形下，即便未对担保作出股东会或董事会通过决议，该公司仍承担担保责任，具体如下表：上市公司对外提供担保须经两个程序，包括：1.担保事项应当经董事会或股东大会通过并作出决议；2.有公开披露前述事项的信息。任一程序未满足，该上市公司不承担担保责任。我们猜测，考虑到上市公司关系主体广泛，故对上市公司对外担保有特别要求，对此我们不予评判。在此还特别提示的是，此处的上市公司包括三类：1.上市公司；2.上市公司已公开披露的控股子公司；3.股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。新贷担保人原为旧贷担保人的，则担保人承担担保责任；新贷担保人非旧贷担保人的，新贷担保人只有在知道或应当知道以新还旧情况下才须承担担保责任，否则不承担担保责任。因此，债权人应当告知新贷担保人“以新还旧”事实。
