先行判决在施工合同纠纷案件中的适用——承包人视角【惟胜会·房产建设】 - 贵州惟胜道律师事务所

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陈万莉

法律顾问部/知识管理部负责人

先行判决的法律规定是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。一般常见于知识产权案件中关于“停止侵权行为”的诉请。

在施工合同纠纷案件中，工程价款、工程质量、工程验收、损失赔偿、合同效力、合同解除等争议焦点交织在一起，若涉及鉴定，诉讼耗费数年时间是常有的。因此，先行判决在建设工程案件中就有了一定的适用空间。本文主要从承包人先行判决适用角度，探讨先行判决的相关问题，供承包人参考。

一、先行判决在施工合同纠纷案件中的适用

从发包人角度看，对承包人撤场进行先行判决，可以减少施工停滞带来的损失和进度影响（尤其涉及民生工程），对移交竣工资料、配合验收的先行判决可以使得建设方能够尽快办理产权证，甚至还可能涉及为第三方购房人、拆迁安置户进行产权办理等社会稳定问题的解决。

从承包人角度看，先行判决的适用更多集中在无争议或查明认定的应付未付工程款部分，对承包人的意义主要在如下两个方面：

1.尽快拿到生效判决申请强制执行，抢占执行先机、解决自身资金难题。尤其面对岌岌可危的发包人，随时面临被受理破产的风险，尽早采取强制措施是至关重要的。

2.另外，在承包人主张工程价款并申请鉴定的案件中，鉴定费动辄几十万、上百万，对已经因工程款拖欠陷入困境的承包人，无疑是维权的拦路虎。实践中不乏无力缴纳鉴定费而撤诉、甚至被驳回的案例。但若能够对部分工程款进行先行判决，通过执行该部分工程款后再缴纳鉴定费，可以成为夹缝中的一条生路。

二、最高院在施工合同纠纷案件中的先行判决适用

我们在威科数据库，将案由限定为“施工合同纠纷”，审理法院限定为“最高人民法院”，在全文增加“先行判决”关键词，得出相关案例。最后对案例进行逐一筛选，选出对承包人诉请进行先行判决并产生争议的案例，得出如下11个案例：

可以看出，先行判决在施工合同纠纷案件中的适用已经不是个案，但是关于先行判决的规定只有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条。因此，对先行判决，还有很多未规定但需解决的问题。以下我们将通过典型问题的归纳、结合上述11个案例进行逐一探讨。

三、先行判决的适用实践及承包人启示

1.先行判决的适用前提条件是具备清楚的事实。

案例1.1：驻马店市富兴电子科技有限公司、林豫建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高院观点：一二审判决在未查明双方有争议款项和未完工工程款数额的情况下，即先行判决全部支持林豫建工公司关于支付3897.5万元的诉讼请求，缺乏证据证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”一审法院在未查清林豫建工公司、贾新义一方实际施工工程量、应获得的工程款的情况下，即作出先行判决，二审法院予以维持，违反了上述规定。

案例1.2：唐山新天地房地产开发有限公司与江苏中南建筑产业集团有限责任公司与唐山新天地房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事判决书

最高院观点：由于宏大造价事务所没有出具最终审计报告，新天地公司、中南建筑公司均未签章认可，所以也不能作为双方最终结算依据。河北高院以审计结论作为认定工程价款的依据，先行判决，事实认定不清，适用法律错误，本院予以纠正。

案例1.3：安阳中广发汇成置业有限公司、杭州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

最高院观点：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，对于无争议已付工程的数额和无争议应付工程款的数额已经查明，前者采纳杭建工公司认可的数额，后者采纳中广发公司所提举证据中显示的数额。在上述两个数额确定的基础上，人民法院委托的司法鉴定机关未作出鉴定意见之前，中广发公司应当向杭建工公司支付的工程款数额事实清楚。因此，一审法院在本案一部分事实已经清楚的基础上作出先行判决，符合法律规定。

评析：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条已经明确规定，能够适用先行判决的前提是一部分事实清楚，案例1.1和案例1.2在事实未查清情况下，作出先行判决显然违反规定。

承包人启示：先行判决虽未规定、但隐含的另一个要件是，先行判决的诉讼请求是可以独立分出的部分。对承包人进行工程款追索的案件而言，适用先行判决的优势在于工程款作为金钱种类物，只要能够通过自认、查明方式得到确定的一部分应付款，该部分应付款就可独立进行先行判决。如在案例1.3中，以承包人认可的已工程款、发包人认可的应付工程款为基础，法院认定对该部分事实已经查清，在鉴定意见出具之前就该部分事实进行先行判决。因此，如何在庭审中引导查明一部分应付未付工程款，而不是将全部工程款完全依托于鉴定意见，是应当在诉讼策略中予以重点考虑的。

2.先行判决并不限于一审，二审法院可以就部分查清事实作出先行判决

案例2.1：长春信诚房地产开发有限责任公司、长春建设股份有限公司与长春信诚房地产开发有限责任公司、长春建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

最高院观点：本案二审判决就本案已经查清的部分事实先行作出判决，而有关“二期地下室是否存在质量问题”、“18#地下室工程是否存在质量问题”、“16#人防工程及18#地下室未改造部分的质量问题”、“配合办理具有验收备案手续”等问题因一审判决存在部分基本事实认定不清，而将上述部分问题发回一审重审。对于一审法院的此种处理方式，尽管《中华人民共和国民事诉讼法》对于在第二审民事程序中人民法院可否就部分案件事实作出先行判决并未作出明确规定，但参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，二审法院就已经查清的部分事实先行判决的方式并不违反法律规定，不属于适用法律错误的情形。

案例2.2：北京首钢建设集团有限公司、通化市诚信房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

最高院观点：本案一审法院对诚信公司应付工程款及相应利息部分认定事实及适用法律正确，部分认定基本事实不清，本院对认定事实及适用法律正确部分予以确认，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条关于“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”规定的精神，予以判决。对一审法院认定《辉南阳光颐水铭苑2#、3#、13#、14#楼竣工结算汇总》中所涉及的“争议2～7项款项”基本事实不清部分，本案当事人可以另行提起诉讼解决；对双方当事人就该部分争议款项所预交的案件受理费，予以退回。对首钢建设对案涉工程享有工程价款优先受偿权部分认定事实和适用法律错误，予以纠正；部分认定事实和适用法律正确，予以维持。

案例2.3：哈密领先房地产开发有限责任公司、刘维平建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高院观点：据原审判决查明的事实，哈密领先公司与塔建集团公司签订《辅助工程施工协议书》，由塔建集团公司对案涉辅助工程进行承建，双方对工程施工范围、工程造价等进行了约定。各方当事人对《辅助工程施工协议书》约定钢梯工程款无异议，哈密领先公司、塔建集团公司对于钢梯工程款应当支付给刘维平亦无异议。因哈密领先公司、塔建集团公司欠付工程款，刘维平起诉至一审法院，发生本案诉讼。原审判决根据查明的事实，先行判决塔建集团公司向刘维平支付欠付钢梯工程款，哈密领先公司在欠付塔建集团公司钢梯工程款的范围内承担责任，在原审法院的裁量范围之内。关于哈密领先公司主张的二审判决塔建集团公司承担责任、剥夺当事人上诉权利的问题，鉴于塔建集团公司未申请再审，该主张不属于本案再审审查的范围。哈密领先公司的再审申请理由，不能成立。

评析：以上3个案例都是二审法院在二审程序中作出先行判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条并未限定先行判决适用的程序，且从先行判决的立法初衷来看，允许二审法院进行先行判决是符合立法目的的。但是值得注意的是，在二审进行先行判决作出的是终审裁判，可能会构成对当事人上诉权利的损害。尤其在案例2.3中，二审法院先行判决承担责任的主体并未提起上诉，对该责任主体的程序损害是当然的。因此，对该问题还有待进一步优化。

承包人启示：因先行判决并非依赖于当事人申请，但也不禁止当事人申请，即便案件进入二审，亦建议承包人关注已经查清事实部分，必要时向法院提交先行判决申请。

3.对部分查清事实进行先行判决，其他部分应当如何处理？

3.1当事人申请对部分先行判决、对其他部分另行起诉的，法院对查清事实部分进行先行判决后，对未查清事实部分不应驳回诉讼请求，否则将损害当事人实体权利。

案例：李云清、贵州省安顺市平坝区人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

李云清在一审阶段申请对案涉工程进行司法鉴定，后因无力交纳鉴定费用撤回申请。随后，李云清又向一审法院提交申请书，请求人民法院就警通公司自认的欠款进行判决，其他部分将另行主张，该申请书明确表示其并未放弃对剩余工程价款的实体权利。对于该申请，一审法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，就已查明的部分先行判决，其余部分继续审理；或者要求李云清、陈玉刚以其他部分另行诉讼为由变更诉讼请求，未诉部分不予审理。但一审法院将该申请认定为权利处分，并以一审判决主文第四项驳回李云清、陈玉刚的其他诉讼请求，导致二人不能就此项目未予审理的部分另行提起诉讼。同时，李云清又在二审阶段申请司法鉴定，本院认为该鉴定确有必要，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款的规定，本案应予发回重审。

3.2发包人拒不缴纳鉴定费，法院就已经查清事实部分先予判决，对反诉部分告知另行主张权利，未损害反诉人实体权利，于法有据。

案例：唐山冠益房地产开发有限公司、唐山市房屋建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高院观点：一审法院依据其申请，委托正大咨询公司进行鉴定，正大咨询公司向法院出具的说明载明：经与冠益公司了解得知，损失数额既包括延误工期损失又包括经营损失。因冠益公司既不签订合同又不交鉴定费，正大咨询公司将案件退回，法院中止鉴定。据此，冠益公司该部分反诉请求因缺乏事实基础，法院无法进行认定。鉴于案件的审理期间过长，原审就已经认清的事实部分先行判决，对冠益公司的部分反诉请求未予处理的同时，告知其另诉主张权利，并未损害冠益公司的实体权利，依法有据；冠益公司据此申请再审，理据不足。关于反诉费的问题，冠益公司可向原审法院主张退还其已缴纳的反诉案件受理费，不属本院申请再审审查范围。

3.3为减轻诉累，法院可对已查明事实部分先行判决，对其他款项可由承包人另行主张。

案例：山东省对外建设工程总公司、刘文禄建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高院观点：原判决认为，鉴于本案已审理多年，为减轻当事人诉累并依法保护双方的合法权益，本案可就已查明的事实先行判决。对上述款项或对账明细中遗漏的款项，可由对外工程公司另行主张。原判决的该项认定具有合理性。

评析：对先行判决案件而言，对已经查清事实的部分进行先行判决，必然涉及其他未查清事实部分的程序处理问题。上述3个案件中，3.2、3.3案例均在原判中明确由当事人另行主张，实际上目前较多先行判决案件均是采用该方式。

在3.1案例中，最高院明确指出“其余部分继续审理”或者要求当事人变更诉讼请求、对未诉部分不予审理，后一种方式目的和前述告知另行起诉方式一致，即保护当事人的诉权。

我们理解，因先行判决并不以当事人申请为要件，故在法院主动进行先行判决案件中，不适宜要求当事人变更诉讼请求。在此情况下，法院面临继续审理或告知另行起诉保留其诉权的选择。我们认为应首选继续审理，尽量一次性、全面性解决问题。但实践中还存在大量不能或不适宜继续审理的案件，此时采用在裁判文书中明确另行起诉保留诉权的方式也是一种合理的处理方式。但无论如何，法院都不应驳回当事人诉讼请求，否则如3.1最高院观点所述，将损害当事人的实体权利。

承包人启示：一方面，承包人应充分利用申请，提请法院对查清的工程款部分进行先行判决，同时也应注意对后续部分继续审理的程序保护。即便法院在裁判文书中告知可另行起诉，但重新立案、排期开庭等程序仍然会耗费大量时间，因此建议在申请中明确对后续部分要求法院继续审理。

4.在确定民事诉讼结果与公安机关侦查不发生冲突情况下，可以就部分诉讼请求先行判决，符合法律规定。

案例：湖北省路桥集团有限公司、安徽省高发工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高院观点：本案中，在双方当事人对已完成的工程量无争议，但对应采用何价格进行结算产生争议的情况下，一审法院根据安徽高发公司提交的双方签字盖章的《安徽高发公司施工10小时进度确认书》、《基（底）层施工每日确认表》、《基（底）层施工退场确认表》等施工过程中的签证，对工程造价进行司法鉴定，符合证据规则。湖北路桥公司以上述签证材料涉嫌伪造，向公安机关报案，公安机关虽然立案侦查，但长期未果。一审法院根据本案案情，在确定民事诉讼结果与公安机关侦查不发生冲突的情况下，根据安徽高发公司的申请委托鉴定机构按照国家定额对工程价款进行补充鉴定，以定额测算的工程造价为依据，就部分诉讼请求先行判决，符合法律规定，也未超过安徽高发公司的诉讼请求。原审对该鉴定意见的采信，亦充分考虑了湖北路桥公司权利。因此，原审判决依据鉴定结论作为确定涉案工程款的依据，符合本案实际情况，处理结果并无不当。

评析：本案涉及刑民交叉案件中的先行判决问题。在“确定民事诉讼结果与公安机关侦查不发生冲突”条件下，意味着民事诉讼结果不以刑事案件结果为前提，因此继续审理本案符合法律规定。在继续审理情况下，本案特殊性在于，签证并不涉及结算标准问题，而双方对工程量无争议，故法院以定额对工程价款进行补充鉴定并就该部分进行先行判决，非常巧妙的化解了审理难点。

承包人启示：本案应该是先行判决中极为难见的案例，抛开刑事问题，本案值得关注的在鉴定中如何运用先行判决的思维。双方对结算标准有争议，故法院采用定额进行补充鉴定（可以推测定额应当是未超出双方认可的结算标准范围），实质是以“部分鉴定”方式查明该部分事实。类推到其他案件中，还可以在对工程量有争议的案件中进行适用，对无争议或查明认定工程量部分进行鉴定，对该部分先行判决。

五、合伙施工关系中，法院先行处理涉案工程的外部关系，各方间若对对方工程款数额有异议的，由各方另行主张。

案例：花海明、蒋思军与南通金亭市政水利建设工程有限公司、盐城锦盛置业有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

最高院观点：根据本案事实，蒋思军仅享有2011年1月初至2012年1月底期间的工程款结算权，由于锦盛公司、金亭公司、花海明之间就涉案土方工程的结算尚未完毕，花海明与蒋思军之间就各自应得的工程款不能达成一致，且锦盛公司、金亭公司亦未提供此施工阶段土方量及工程款的具体数额，特别是不能提供尚欠工程款少于150万元的证据，故原审判决根据本案中蒋思军以锦盛公司、金亭公司差欠工程款为由聚众上访的实际情况，仅就已由一审法院先予执行的工程款150万元作出先行判决，系及时化解矛盾，妥善处理纠纷之举，其处理结果并无不当，本院予以认可。因花海明与蒋思军之间并未就涉案工程款进行结算，二人在本案中均主张锦盛公司、金亭公司向其支付全部工程款，故原审法院先行处理双方就涉案工程款的外部关系，而就双方之间如何结算工程款不予理涉，由双方另行解决，并无不当。如果蒋思军认为其施工阶段的工程款债权超过150万元，可再行主张权利；如果花海明能够证明蒋思军所施工的工程款债权少于150万元，亦可另行向其主张返还。

评析：本案也是极为特殊的案件。从案件本身来看，我们认为该案并不符合一部分事实查清的前提条件。但为妥善处理外部关系，法院对已经先予执行的部分进行先行判决，又为保障后续结果的公正，法院以明确各方可另行主张的方式保留了各方的诉权。我们理解，这是审理法院无奈中的一种选择，不具有参考性。