卢娇
贵州惟胜道律师事务所 律师
惟胜道律师事务所执业律师,在金融借款合同、建设工程施工合同、矿产资源压覆、复杂商事合同纠纷案件领域积累丰富的办案经验,专注于商事领域重大复杂案件争议问题的解决,一直秉承着通过为客户提供专业极致的服务从而创造自我价值的执业理念。
在建设工程纠纷案件中,案件事实的查清经常需要借助第三方专业机构对工程造价、工程量等进行鉴定,鉴定过程中往往涉及到需对工程现场进行勘验。本文所指现场勘验,即是指在对建设工程进行造价、质量鉴定的过程中,在委托人(人民法院或仲裁机构)的组织下,有委托人、当事人、鉴定人参加的,由鉴定机构工作人员在案涉工程现场凭借专业工具和技能,对鉴定项目进行查勘、测量等的活动。
一、现场勘验的启动方式
根据《鉴定工程造价鉴定规范》4.6.1:“当事人(一方或多方)要求鉴定人对鉴定项目标的物进行现场勘验的,鉴定人应告知当事人向委托人提交书面申请,经委托人同意后并组织现场勘验,鉴定人应当参加。”、4.6.2:“鉴定人认为根据鉴定工作需要进行现场勘验时,鉴定机构应提请委托人同意并由委托人组织现场勘验。”以及4.6.3:“鉴定项目标的物因特殊要求,需要第三方专业机构进行现场勘验的,鉴定机构应说明理由,提请委托人、当事人委托第三方专业机构进行勘验,委托人同意并组织现场勘验,鉴定人应当参加。”之规定,启动现场勘验的方式主要有两种:一是由当事人向委托人申请勘验,二是由鉴定机构提请勘验,鉴定机构还可申请由第三方专业机构进行现场勘验。但无论以何种方式提起,如同司法鉴定程序的启动一样,均需委托人审查同意后方可组织现场勘验。
同时,根据《民事诉讼法司法解释》第一百二十四条:“人民法院认为有必要的,可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。勘验时应当保护他人的隐私和尊严。”之规定,现场勘验亦可由人民法院依职权主动启动。
二、启动现场勘验的必要情形
现场勘验以委托人的审查同意为前提,但相关法律法规并未明确规定在何种情形下委托人会同意或者不同意现场勘验申请。在司法实践中,在以下情形下对案涉建设工程进行鉴定的过程中通常会启动现场勘验:
1.若双方当事人对一方提交的作为鉴定材料的证据有异议,该证据对于司法鉴定具有决定性影响,可通过现场勘验解决该异议的,当事人或鉴定机构可以向委托人申请组织现场勘验对争议证据载明的事实进行核实;
2.案涉工程施工图或竣工图缺失,而建设工程实际存在的,可以通过现场勘验的方式对工程范围、工程量进行确认;
3.建设工程施工合同解除后,若当事人提供的工程材料不能确定已施工工程量的,可申请现场勘验进行确定;
4.案涉工程前后存在两个以上施工方,先前施工方因合同解除而中途退场,通过合同及解除协议等文件无法分割确认前后各施工方施工范围的,由此产生争议的,可通过现场勘验准确界定工程款主张方的施工范围和内容的;
5.建设工程施工合同无效,但案涉工程质量合格的,各方对已完工工程结算存在争议无法达成一致的,可通过现场勘验核定工程量;
6.承包人根据发包人的通知完成项目施工图或合同约定范围之外的内容,但发包人未进行工程签证的,如发包人对该项内容不予认可,可以申请进行现场勘验确定合同范围之外的施工内容;
7.存在工程质量争议的案件,若仅以书面的鉴定资料开展鉴定工作,最终的鉴定意见很难反映出工程质量问题,修复方案也无法具有针对性,此时亦需进行现场勘验确定案涉工程现状。
三、现场勘验参与方
根据《鉴定规范》4.6.4:“鉴定机构按委托人要求通知当事人进行现场勘验的,应填写现场勘验通知书,通知各方当事人参加,并提请委托人组织。一方当事人拒绝参加现场勘验的,不影响现场勘验的进行。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条:“人民法院应当在勘验前将勘验的时间和地点通知当事人。当事人不参加的,不影响勘验进行。当事人可以就勘验事项向人民法院进行解释和说明,可以请求人民法院注意勘验中的重要事项……”规定,委托人同意进行现场勘验的,应通知各方当事人及鉴定机构到场参加,一方当事人不参加的,不影响勘验进行。因此,现场勘验的参与方通常为委托人、鉴定机构工作人员及当事人,当事人为非必须参加。
同时《鉴定规范》4.6.6:“当事人代表参与了现场勘验,但对现场勘验图表或勘验笔录等不予签字,又不提出具体书面意见的,不影响鉴定人采用勘验结果进行鉴定。”也规定了当事人参与现场勘验却对勘验结果既不确认也不提出意见的结果,即不会影响最终鉴定意见对勘验结的采用。
然而,根据《鉴定规范》3.4.3:“鉴定机构对同一鉴定事项,应指定两名以上鉴定人共同进行鉴定。对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目,应成立由三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组。”及第4.6.1条、第4.6.3条规定,同一鉴定事项,应有两名以上鉴定人,鉴定人应当参加现场勘验。但最高人民法院在(2016)最高法民申1745号郭忠宝与张志、大庆市肇源县鑫源城市建设综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件中认为:“张志申请再审称涉案《鉴定报告》载明的现场勘验人员与鉴定人员不一致,鉴定程序违法,《鉴定报告》不应采信。但是,现场勘验是鉴定机构组织双方当事人对工程施工项目、内容的确认,属于鉴定过程中的事务性工作,并非一定要由鉴定人员实施。本案中现场勘验人员系鉴定机构指派,现场勘验笔录经双方签字确认,现场勘验人员并非鉴定人员并不违反法律规定。”
四、律师参与现场勘验建议流程及注意事项
1.律师在接到现场勘验通知后,及时提醒当事人并说明现场勘验重要性,建议当事人安排知悉工程概况的项目管理负责人、技术人员一同与律师参与。以便在现场勘验过程中,由管理负责人介绍工程有关的非技术问题,由技术负责人对工程施工过程中的专业问题做出回答、说明;
2.建议律师提前计划案涉工程勘验步骤,当鉴定机构和法院勘验流程拖沓不清时,及时继续引导,可提高效率和现场勘验的针对性;
3.到场后,与鉴定机构勘验人员现场确认其接收到的委托鉴定函中的鉴定事项是否与与当事人申请的鉴定事项一致;
4.拍照确认勘验现场以及现场勘验参与方,有助于日后确定鉴定机构勘验人员与最终鉴定意见中记录的鉴定人员相符并且具备资质;
5.现场勘验前,在鉴定机构工作人员对参与各方进行明确并要求参与各方签字确认时,明确仅是进行到场确认,而非是对即将形成的勘验笔录的确认;
6.针对未竣工或是存在质量问题的工程,建议提前准备安全帽等防护用具,到场后由工程管控方提前进场查看,排查存在的不利于现场勘验人员进入的安全隐患;
7.根据《鉴定规范》4.6.5:勘验现场应制作勘验笔录或勘验图表,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果,由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图表应注明绘制的时间、方位、绘测人姓名、身份等内容。必要时鉴定人应采取拍照或摄像取证的方式,留下影像资料。”、《证据规定》第四十三条:“……人民法院勘验物证或者现场,应当制作笔录,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果,由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。”以及《民事诉讼法》第六十六条:“证据包括:……勘验笔录”的规定可知,记录勘验过程形成的勘验笔录是《民事诉讼法》规定的证据形式之一,对最终形成的鉴定结论亦会有着至关重要的影响,因此在现场勘验结束后,应根据以上内容关注勘验笔录是否符合规定,确定勘验笔录内容客观、全面和准确,并与己方表述、工程实况一致后,再在最终形成的勘验笔录中进行签字确认。