对赌协议中资本公积能否用于现金补偿【惟胜会·金融投资】 - 贵州惟胜道律师事务所

郭倪兵

贵州惟胜道律师事务所实习律师

一、案情简介

在山东瀚霖生物技术有限公司、曹务波与公司有关的纠纷案1中，私募股权投资机构与目标公司及目标公司股东之间的对赌协议约定：私募股权投资机构向目标公司进行溢价增资，绝大部分增资款都进入了资本公积。

1.参见山东省高级人民法院（2013）鲁商初字第18号民事判决书。

若目标公司未能在协议规定的期限范围之间成功发行上市或实现的扣非净利润未达到协议约定的目标，针对私募股权投资机构因增资而享有的股权，该投资机构享有要求目标公司及其股东依据此前的《增资协议》予以回购的权利，这就意味着目标公司及其股东在无法实现协议约定目标时负有股权回购义务。该协议同时对公司股东在特定情况下的补偿义务作出约定：若目标公司2011年经第三方审计机构审计的企业净利润无法达至18000万元，则公司股东负有对投资者予以一次性补偿的义务，补偿标准为私募股权投资机构所投入资金总额的7%。后续因目标公司未完成协议中约定的对赌目标，投资者要求公司及曹务波履行回购及补偿义务无果而故诉至法院。

本案延续了“海富案”的裁判进路，就对赌协议的主体进行了“两分式”的判定。一方面，私募股权投资机构与目标公司之间的对赌条款不符合既有规范性法律文件有关股权回购事由的规定，人民法院基于此认定其无效，故不支持私募股权投资机构的回购请求。但是人民法院却对投资款中计入注册资本的部分与计入资本公积的部分进行了区分认定，即认定目标公司应当向投资者返还计入资本公积部分的投资款。另一方面，裁判者肯定了私募股权投资机构与公司股东之间的对赌条款的效力，认为该条款并不违反公司法规定而当属有效，公司股东应当承担回购及补偿义务。

二、资本公积能否用于现金补偿

在“瀚霖案”中，法院虽认定对赌协议中关于公司回购股份的条款因违反公司法强制性无效，但对计入资本公积部分的投资款，人民法院认为目标公司应当向私募股权投资机构返还。这一判决无疑使私募股权投资机构感到信心倍增，但是在后续全国各地的裁判当中却并无裁判者遵循这一裁判路径。基于我国现行《公司法》规范，在司法实践中，投资款中计入资本公积的部分是否能用于对投资者进行现金补偿这一问题，在当下存在着较大争议。

其实在司法实践之中，最高院对于计入资本公积的投资款，股东能否取回这一问题已有较为清晰的看法，即记入资本公积金的出资已经成为公司的资产,股东不得请求返还。

例如新湖集团与浙江玻璃、董利华、冯彩珍的投资纠纷一案2中，最高院认为：股东向公司已交纳的出资无论是计入注册资本还是计入资本公积金，都形成公司资产，股东不得请求返还。又如江门市江建建筑有限公司与江门市金华物业投资管理有限公司、江门市金华投资有限公司执行异议之诉一案3中，本案虽然不是对赌协议纠纷案件，但本案争议焦点之一仍属：“股东出资后，资本公积能否向股东返还”，对此最高院认为：资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。

2.参见最高人民法院（2013）民申字第326号民事判决书。

3.参见最高人民法院（2013）民提字第226号民事判决书。

三、“瀚霖案”与最高法裁判结果冲突之所在

《公司法》第168第1款4对资本公积金的用途进行了限制。从法条的文义上来看，资本公积金唯一被明确禁止的事项仅为不得弥补公司的亏损，除此以外并无其他限制。由此来看，法院裁判目标公司应当向投资者返还投资款中计入资本公积的部分这一裁判进路便是可取的。

4.《中华人民共和国公司法》第168条第1款：“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”

但最高人民法院民二庭的法官认为根据《公司法》第168条的规定，投资者作为目标公司的股东，当目标公司对赌失败之时，投资者无论如何都不能从资本公积中拿走投资款5。

5.参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019版，第119页。

“瀚霖案”的裁判者明显是着重突出《公司法》第168条第1款的但书意义，认为资本公积只是被立法者禁止不得用于弥补公司亏损，因此将其返还给股东也就符合法律的规定。而最高人民法院民二庭法官的观点似乎是着重《公司法》第168条第1款的第1句，认为法律规定资本公积金只能用于扩大公司生产经营或转增公司资本，而不能将其返还于股东，更不能弥补公司亏损。基于此观点，即使目标公司在没有达到协议所约定的对赌条件时，投资方也不能要求目标公司以资本公积对其进行补偿。

四、从会计角度看现金补偿型对赌协议

有学者认为，私募股权投资机构的投资款存在着多退少补的调整机制，按照企业会计准则的规定，该部分的投资款理应属于公司的衍生金融工具，而不应当被计入资本公积。因此，私募股权投资机构要求目标公司返还的该部分款项其实并不是目标公司的财产，在权益上应是私募股权投资机构的财产，只不过是私募股权投资机构预付至目标公司而已。6该观点更加强调私募股权投资者的债权人属性，认为私募股权投资机构要求目标公司用资本公积金进行现金补偿的行为，其实只是在实现其债权而已。事实上，该种看法更符合PE/VC语境下对赌协议之本质，即私募股权投资机构投资入股目标公司时，其不仅是目标公司的股东，也是目标公司的债权人。对赌协议作为商事主体在资本市场之中探索与实践的产物，具有天生的“股债融合”之属性。

6.参见季境：《“对赌协议”的认识误区修正与法律适用》，《人民司法·案例》2014年第10期。

根据《企业会计准则第37号——金融工具列报》（以下简称 37号准则）第八条：“金融负债，是指企业符合下列条件之一的负债：（一）向其他方交付现金或其他金融资产的合同义务。（二）在潜在不利条件下，与其他方交换金融资产或金融负债的合同义务。（三）将来须用或可用企业自身权益工具进行结算的非衍生工具合同，且企业根据该合同将交付可变数量的自身权益工具。（四）将来须用或可用企业自身权益工具进行结算的衍生工具合同，但以固定数量的自身权益工具交换固定金额的现金或其他金融资产的衍生工具合同除外。企业对全部现有同类别非衍生自身权益工具的持有方同比例发行配股权、期权或认股权证，使之有权按比例以固定金额的任何货币换取固定数量的该企业自身权益工具的，该类配股权、期权或认股权证应当分类为权益工具。其中，企业自身权益工具不包括应按照本准则第三章分类为权益工具的金融工具，也不包括本身就要求在未来收取或交付企业自身权益工具的合同。”之规定，现金补偿型对赌协议主要表现为对赌双方共同约定一个业绩目标，在该目标没有达到双方预期时，则由目标公司给予投资方一定数额的现金作为对其投资的补偿。该表现形式完全符合37号准则中关于金融负债的定义，即在目标公司因未完成业绩目标而须向投资方进行现金补偿时，其便负有“向其他方交付现金或其他金融资产的合同义务”。

同时根据《监管规则适用指引——会计类第1号》（以下简称监管指引）的规定：“一、附回售条款的股权投资。对于附回售条款的股权投资，投资方除拥有与普通股股东一致的投票权及分红权等权利之外，还拥有一项回售权，例如投资方与被投资方约定，若被投资方未能满足特定目标，投资方有权要求按投资成本加年化10%收益（假设代表被投资方在市场上的借款利率水平）的对价将该股权回售给被投资方。该回售条款导致被投资方存在无法避免向投资方交付现金的合同义务。基于投资方对被投资方的持股比例和影响程度不同，区分为以下两种情形：

情形1：投资方持有被投资方股权比例为3%，对被投资方没有重大影响；

情形2：投资方持有被投资方股权比例为30%，对被投资方有重大影响。

现就上述两种情形下被投资方和投资方的会计处理意见如下：

情形1：

从被投资方角度看，由于被投资方存在无法避免的向投资方交付现金的合同义务，应分类为金融负债进行会计处理。

从投资方角度看，投资方对被投资方没有重大影响，该项投资应适用金融工具准则。因该项投资不满足权益工具定义，合同现金流量特征不满足仅为对本金和以未偿付本金金额为基础的利息的支付，应分类为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产。

情形2：

被投资方的会计处理同情形1。

从投资方角度看，长期股权投资准则所规范的投资为权益性投资，因该准则中并没有对权益性投资进行定义，企业需要遵照实质重于形式的原则，结合相关事实和情况进行分析和判断。投资方应考虑该特殊股权投资附带的回售权以及回售权需满足的特定目标是否表明其风险和报酬特征明显不同于普通股。如果投资方实质上承担的风险和报酬与普通股股东明显不同，该项投资应当整体作为金融工具核算，相关会计处理同情形1。如果投资方承担的风险和报酬与普通股股东实质相同，因对被投资方具有重大影响，应分类为长期股权投资，回售权应视为一项嵌入衍生工具，并进行分拆处理。对投资方而言，持有上述附回售条款的股权投资期间所获得的股利，应按该股权投资的分类，适用具体会计准则规定进行处理。”

虽然监管指引中列举的情形为股权回购型对赌协议，但其对于现金补偿型对赌协议仍具有参考意义，即目标公司存在无法避免的向私募股权投资机构交付现金的合同义务时，应将该债务分类为金融负债进行会计处理。

综上,从会计学角度来看，在私募股权投资机构增资进入目标公司时，目标公司不仅是获得实收资本与资本公积，亦同时是增加了其自身的金融负债。若公司存在现金补偿或股权回购等对赌安排之时，不仅需要做增加银行存款、实收资本、资本公积的会计分录，也要做增加金融负债的会计分录，以保证会计上的谨慎性原则。

五、总结

虽然根据《九民纪要》的相关规定7，现金补偿的来源只能是标的公司的可分配利润，故私募股权投资者请求目标公司返还计入资本公积的部分投资款的诉求或许在司法实践之中难以得到法院的支持，立法上的设计缺陷亦是难以回避的。但投资者和律师在现行法律法规的框架下，更应当着重于相关协议安排的设计。对于现金补偿型对赌协议的设计，笔者建议可以从以下几个方面出发：

1.由目标公司股东对投资方履行补偿义务，在公司股东无法履行补偿义务时，再由目标公司承担补偿义务。尽可能地将义务的履行主体“锁定”为目标公司股东，毕竟当创始人/失控人的财务状况堪忧时，目标公司的经营状况也许亦无法承担高额现金补偿款的给付。

2.协议应约定现金补偿优先于利润分配，当年净利润用于现金补偿后，才能向股东分配利润。

3.当年净利润不足以支付现金补偿款时，将差额累计到下一年支付，直至全部履行完毕，目标公司才能进行利润分配。

7.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条第3款：“投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。”