建筑物外观侵权的几个重要问题【惟胜会·知识产权】 - 贵州惟胜道律师事务所

王翠

贵州惟胜道律师事务所律师

案件概要：某公司开发了A项目，该项目方案由D设计公司设计报规，在获得项目前期建设手续并动工建设后，A项目于2019年对外举办发布仪式，首次正式公开项目效果图，并于次日在开设的外展区对外展示；2020年正式建成并对外开放。B项目由另外一家公司在2021年进军某市房地产高端市场后动工建设，并在2021年年末首次对外开放。AB二项目的对外宣传图及实际建成效果在建筑形制、元素、构图布局上均存在相似之处，现A项目认为B项目侵犯其建筑物外观权，故有本案争议。

一、权利类型分析

A项目与B项目均为独立建筑，凝结于该建筑物上的权利包括但不限于国有土地所有权、建设用地使用权、建筑物/构筑物所有权、地役权、抵押权、知识产权等多重权利。具体到建筑物外观侵权纠纷中，其争议权利类型主要为知识产权，从A项目提供材料及相关法律法规，可能存在的受侵权利类型如下：

1.著作权·建筑作品

根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三条第四项、建筑作品属于《著作权法》所称作品、受其保护，结合《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第四条，建筑作品是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。作为《著作权法》客体的建筑作品须满足独创性、可复制性、具有审美意义三个条件。

A项目提供的被侵权作品是否具有独创性暂先不论，其可复制性和审美意义毋庸置疑。著作权系依法自动产生，自作品创作完成的那一瞬间开始，作者无需履行任何手续即可成为著作权的主体，进行著作权登记的意义在于对潜在的侵权行为进行防御和保护、在权益记录的基础上依据相应权能进行合法运营。从目前律师检索情况来看，A项目尚未申请案涉建筑作品的著作权，但是否申请并不妨碍A项目对案涉建筑作品享有著作权，如经认定A项目作品具有独创性且确实发布在先的，B项目的建筑即为侵权作品，侵犯了A项目的建筑作品复制权、发行权等权能。

2.专利权·外观设计

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二条规定：外观设计是指对产品的形状、图案或者结合以及色彩与形状、图案的结合所形成的富有美感并适用于工业应用的新设计。因建筑物不是动产，无法批量生产，此前存在建筑物不适合当做工业产品并受专利法保护的论调，经红星美凯龙真北店外观设计专利无效案一役后，该观点基本得以推翻。

对于工业品的判断标准，首先不以是否为动产，而以能否使用工业的手段生产制造出来为标准，而建筑物显然可用工业手段制造搭建；其次，能否批量生产也不能成为建筑物受外观设计专利保护的障碍。表面上看，建筑物受地理环境等诸多因素影响，不能够大批量的生产，但是，建筑物本身的特点又决定了许多设计是由多个细节共同组合而成，而这些组合并不受大环境的制约，完全可以运用在不同场合，因此建筑物不仅可以受到外观设计专利的保护，而且保护起来具有相应的优越性。

二、当事人分析

法律关系主体是指参加法律关系，依法享有权利和承担义务的当事人。一方是权利的享有者，成为权利人；另一方是义务的承担者，成为义务人。具体到本案，案涉各方是否能够作为本案适格法律关系主体，具体分析如下：

1.权利人

A项目因存在第三方建筑设计公司介入，故对于A项目相关作品的知识产权归属至少应明确：委托方为何者、设计合同对知识产权归属如何约定。

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第八百五十九条规定，委托开发完成的发明创造，除法律另有规定或者当事人另有约定外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以依法实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。由此可见，若没有约定专利权归属于委托人，则“申请专利的权利属于研究开发人”，而委托方仅有权实施，即实施行为不被认定为侵权。另，《著作权法》第十九条也规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

综上、如设计合同约定了受委托创作作品的著作权/专利权归属，则依据合同约定实行，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权/专利权属于受托人。即A项目存在的著作权/专利权权利人存在三种可能：C置业公司、D设计公司、与D设计公司签订委托合同的公司，具体为何者需以设计合同约定为准。

2.侵权人

著作权和专利权均为对世权，其义务主体并不特定，在权利人取得相关权益后，任何人均不得侵犯。本案中，B项目尚未对外公布其建筑设计单位。籍此，侵犯A项目权益的义务主体可能为开发主体、相应的建筑设计公司及其委托公司。

三、重要问题分析

基于对案件法律关系的分析，我们认为在专利权侵权纠纷与著作权侵权纠纷领域，二者存在不同的分析逻辑。专利权侵权纠纷主要在于明确权利人是否持有相关专利、侵权人使用该专利的时间是否早于专利申请时间，只有在排除前述内容的基础上，才能对义务人实施专利的行为进行评判，认定其是否属于侵犯专利权的情形，并在此基础上主张相关权益，故在本案中，专利权侵权纠纷的分析并非争议重点。

对于专利权侵权部分，后文不再赘述，主要就著作权侵权纠纷的争议问题进行分析，结合本案实际情况及司法实践，我们认为，在著作权侵权领域，本案存在如下争议问题：

（一）建筑作品独创性如何证明

对于作品的独创性，《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条将其囊括为“独立完成+创作性”，但并未给出明确判定标准，而是根据不同的案情发展出多种不同的规则，如美国在实践中发展出了“抽象概括法”、“减除测试法”以及“抽象-过滤-对比测试法”等，因受著作权法保护的内容为表达形式，不同表达形式之间的排列组合也创造了全新的表达方式，展现各自的独创性。

建筑作品的创作，是通过各种有序的空间组合设计，与周围的人文环境、自然环境高度融合，既有实用功能，又达到一定的审美要求的综合性艺术形式，需依据建筑规范和建筑标准，进行科学计算完成设计和施工。因此，建筑作品是兼具艺术性、实用性和科学性的一类特殊作品。判断建筑作品是否具有独创性应看其是否体现了作者独特的取舍、安排、设计，作品的呈现是否给人以美的享受。结合著作权一般领域的认定规则，我们认为应从如下维度判断建筑作品的独创性：

1.建筑作品的设计理念是否与他人雷同

虽然思想并不受著作权法保护，但思想、理念却是作品得以成型的基调，只有在了解建筑作品设计理念的基础上，人们才能将建筑作品与其设计理念结合，与建筑作品所在区域、文化环境等结合引发共鸣，更好的理解建筑作品的艺术之美。

2.是否具有鲜明的建筑特征

在当前的房地产市场中，建筑物雷同数见不鲜，在大环境无法区分的情况下，拥有鲜明的建筑特征是建筑作品得以脱颖而出的核心，也是其创造业界口碑并打开市场的关键。北京泰赫雅特汽车销售服务有限公司与保时捷股份公司侵犯著作财产权纠纷案【北京市高级人民法院·（2008）高民终字第325号】在认定北京保时捷中心是否构成建筑作品时同样采取的是建筑特征判别法，通过对形状特征、结构特征、材料特征等比对的方式对其独创性进行了阐述，从而认定北京保时捷中心属于建筑作品，受《著作权法》保护。

3.建筑元素的排列组合是否给人以美的感受

通用领域的建筑元素虽不为著作权法保护，但不同通用元素间的组合排列，色彩的搭配使用也属于建筑作品独创性不可或缺的要素。如国家体育场与熊猫烟花集团、浏阳市熊猫烟花有限公司、北京市熊猫烟花有限公司侵犯著作权纠纷案【北京市第一中级人民法院·（2009）一中民初字第4476号】认为“其所采用的钢桁架交织围绕碗状建筑外观形象，空间结构科学简洁，建筑和结构完整统一，设计新颖，结构独特，具备了《著作权法实施条例》所要求的独立于该建筑物实用功能之外的艺术美感，体现出相当水准的独创性，因此，可以认定国家体育场属于《著作权法实施条例》所指称的建筑作品。”该案中采用最多的元素为钢桁架，其虽不受著作权法保护，但因其独特的排列组合使其给受众带来了全新的观感与体验，因而被认定为具有独创性，成为著作权法所称建筑作品。

4.是否首创并发布

排除前文所述三条标准，如建筑作品系“前无古人”型的作品，该建筑作品即可以其首发性获得作品的独创性认可。

（二）如何认定构成侵权

关于著作权侵权的认定中，经常存在权利人认为自身创作物具备独创性，构成作品，从而得出侵权人定然侵犯其著作权的观点；也有侵权人认为自身创作物属于作品就不会侵犯他人著作权的观点。这两种观点显然均不可行，独创性只是判断一种劳动成果是否构成作品、是否受著作权法保护的标准，并非认定该成果是否为侵权作品的标准。一种成果具有“独创性”并不能在侵权诉讼中成为抗辩理由，其完全可能既构成作品，又侵犯他人的著作权；因此，在认定侵权作品时，应当遵循“接触+实质性相似”的规则，具体判断是否构成侵权。在义务人曾接触过权利人作品，其被控侵权成果又与权利人作品存在实质性相似的情况下，除非存在合理使用等法定抗辩理由，被控侵权成果与原告作品相比是否具有独创性，只影响对侵犯何种具体权利的判断，而不影响对侵权的认定。

本案中，判断是否侵犯A项目著作权，需先进行两个判断：一，被剽窃的作品是否依法受《著作权法》保护；二，是否超出了“适当引用”的范围。结合《著作权法》第二十四条的规定，在排除了合理使用的情形后，只需证明A项目建筑作品是否受《著作权法》保护即可，而判断是否受保护，在前述建筑作品具备独创性构成作品之外，还需对其采用“接触+实质性相似”规则进行判断，具体如下：

“接触”是指被控侵权作品的作者需要曾经接触过原告受著作权保护的作品。“实质性相似”是指被控侵权作品与原作品存在内容上的实质性相似。其判断的主要标准，在于前后作品所具有的独创性的表达部分是否具有相似性。

对于建筑作品而言，只要建筑作品建设完工后，处于公开的状态，就可以认为侵权人有机会接触到建筑作品。因此权利人只需证明作品的公开事实，无需举证证明侵权人曾经接触过原作品，只要原作品已处于公开状态，不特定人就可以通过检索或其他途径接触。本案中A项目与B项目所属公司均为业界高端住宅的领军企业，且A项目在项目官方公众号上也发表了相应的效果图及其建筑风格等，B项目及其建筑设计方均存在高度可能接触了A项目的建筑作品。

对建筑作品实质性相似的判断通常需要参考以下几种认定原则：

1.整体性原则。即从建筑作品的整体出发，避免脱离建筑作品本身去讨论相似性与相似度问题。若仅以建筑作品中抽离出的部分元素进行比对，不考虑该情节和元素在建筑作品中的位置和地位，则容易产生判断和认识上的偏误。在贵州省高级人民法院（2018）黔03民初328号案件中，法官通过整体对比两个作品后认为“被控侵权作品与涉案权利作品从整体上、在视觉上基本无差别，高度相同，构成实质性相似”，最终认定被告作品侵权并承担相应的责任。

2.重要性原则。对建筑作品的具体构造进行比对时，还需看具体的建筑风格、工艺、创造性元素在建筑作品中的地位和重要程度，如果是建筑作品中的核心元素，独创性较高并直接决定该建筑作品辨识度的部分，应当受到较高力度的保护，反之亦然。在上述贵州省高级人民法院（2018）黔03民初328号案件中，法官认为涉案权利作品与被控侵权作品的主要部分基本一致，再加之整体高度相似，从而判定被告侵犯了原告的著作权。

3.比例原则。指建筑作品既要看相似的部分在权利作品中所占的比例，又要看相似的部分在被诉侵权的作品中所占的比例，这一部分的判断将极大程度影响认定是否侵权。

4.普通受众原则。即按照一般理性的普通人的标准认为被诉侵权建筑作品与权利人作品雷同的，则可辅助说明两个建筑作品构成实质性相似。

回归本案，如欲证明B项目侵犯了A项目的著作权，则至少应进行如下工作：明确各自的最早设计完成时间及发布时间，结合建筑作品所处环境，阐明设计理念及建筑作品本身提炼凝结于建筑作品中的独创性表达、排除二建筑作品间的差异性部分，就较为相似部分进行细节性对比分析、形成相似比；再通过一般受众的视角进行呈现，进而判断二者是否构成实质性相似；对此可参考北京泰赫雅特汽车销售服务有限公司与保时捷股份公司侵犯著作财产权纠纷案【北京市高级人民法院（2008）高民终字第325号】。

（三）损失计算标准

基于前述分析，在明确建筑作品侵权的客观法律事实后，权利人即可要求侵权责任主体承担：停止侵权、改变建筑作品外观、赔偿损失、支付维权成本等责任，其中比较难明确的是损失的计算标准，对此法律规定如下：

具体到建筑作品侵权案件中，因其侵犯的权利归根结底属于著作权，故对于该类案件的侵权赔偿计算标准只能采用著作权侵权标准进行计算。因为建筑作品外观作为吸引潜在客户的第一要素，很大程度上影响着建筑物的销售情况，因此难以从客观数据上反映因为侵权所遭受的实际损失，且AB二项目所属公司均为大型置业公司，违法所得亦无法判定为全部受建筑物外观侵权所影响，加之该类型侵权并无权利许可使用的基础，故无法从法律规定计算损失的前三个标准进行衡量。即在建筑作品侵权纠纷中，法院裁判大多会根据侵权行为的情节在500元以上500万元以下范围确定赔偿。但法院裁判的前提是权利人提出诉讼主张，故当事人在主张相关损失时需结合其所占据的市场份额、因侵权行为同比下滑的销售数据、社会舆情等进行计算及举证。

建筑业作为我国国民经济的重要支柱，其产业支撑作用及对国民经济发展的推动作用无可比拟，而建筑作品外观一旦被认为侵权则会涉及较大规模的重建调整或社会纠纷，一方面会增加企业的建设成本、另一方面因为重建行为也会导致房价浮动从而引发较大规模的诉讼纠纷及社会舆情等不安定因素。为防范于未然，建筑企业在建设之初便需做好社会调研，将侵权风险扼杀于摇篮之中，即便后期被证实存在侵权行为的，亦需尽量争取与权利人的和解或调解，全力化解矛盾。