董贵菊
法律顾问部 律师
董贵菊，贵州惟胜道律师事务所资深执业律师，毕业于贵州大学法律硕士专业。执业以来担任多家建设企业法律顾问服务工作，专项处理破产债权、企业商事纠纷等工作，在建设工程、投融资领域、企业破产等方面具有丰富经验。
一、奈雪币与虚拟股票间的“交易”
2022年6月30日，“新式茶饮第一股”奈雪的茶在官微宣布上市一周年纪念活动，推出“奈雪币”和虚拟股票。自2022年6月30日起，用户每消费1元即可得1个奈雪币，用户可使用奈雪币买入/卖出虚拟股票，成为虚拟股东，也可以在奈雪的茶商城使用奈雪币兑换各种礼品，奈雪虚拟股票和真实的股票涨跌绑定。当真实股价上涨时，消费者可借此兑换更多的“奈雪币”，获得更多的商品优惠额度。获得奈雪币的方式包括花钱消费奈雪产品、每日签到、完成任务等，而奈雪币即奈雪的茶虚拟股票游戏中的游戏币。
1.持有奈雪币后，用户可使用该币买入/卖出奈雪的茶虚拟股票，成为虚拟股东。
持有奈雪币后，用户可使用该币买入/卖出奈雪的茶虚拟股票，成为虚拟股东，奈雪币最终用于在奈雪币商城兑换各种礼品。委托“买入/卖出”的虚拟股价与奈雪的茶港股行情走势挂钩（虚拟股票股价=奈雪港股真实收盘价*港股兑人民币汇率），如股价低时，消费者可以用奈雪币买入虚拟股票；等股票涨时，卖出虚拟股票也能得奈雪币。用户在此过程中可以选择杠杆进行加倍投入，随着股价涨跌，盈利或亏损也随之加倍。
举例而言，假设虚拟股价为5奈雪币/股时，会员以100奈雪币本金加5倍杠杆，即500奈雪币买入100股，则相当于会员向奈雪的茶借用了400奈雪币。若虚拟股价上升至10奈雪币/股时，会员将100股卖出可获得1000奈雪币。归还借用的400奈雪币后，除去原始资本100奈雪币，会员净赚500奈雪币。
2.消费者可以选择杠杆进行加倍投入，随着股价涨跌，盈利或亏损也随之加倍。
但若虚拟股价下跌至3奈雪币/股时，会员所持股票仅价值300奈雪币，不足以归还借用的400奈雪币，持有股票数将被强制卖出清零，且仍借款100奈雪币，若会员再次参与游戏则需要先归还100奈雪币。
虚拟游戏中的奈雪币并不构成奈雪的茶港交所实际入场资金，如遇奈雪的茶股价下跌，用户利用杠杆所借的奈雪币并不需要补齐相应现金。奈雪的茶相关工作人述称“游戏过程中，如果奈雪币被强制平仓，就是余额归零，如果顾客下次还想玩，利用消费后所兑换的奈雪币归还即可，并不会产生要用现金来补仓的情况。”。
二、奈雪币是不具有流通性的代币，不同于虚拟货币，其不受金融法规的监管。
1. 奈雪币系商业推广、促销行为，是一种不具有流通性的代币。
奈雪币的获得方式非法定货币直接购买取得，而是通过用户的消费、购买行为而获得的币值奖励，本质上是一种消费积分、奖励积分，其用途被限定为兑换现金优惠券、零食、面包、茶饮等。该行为类似于淘宝平台上的“淘金币”，消费者通过“每日签到”或购买商品交易成功后获得“淘金币”奖励，每100个“淘金币”可抵兑人民币1元，用户再次在平台上消费时可用“淘金币”等额冲抵现金用于付款，实现对消费者的优惠奖励。
获得方式上，用户无法通过法定货币直接购买、充值获得奈雪币，也无法通过交易场所将“奈雪币”兑换获得“法定货币”，给消费者送币兑换代金券在本质上是促销行为，不同于代币发行融资。根据《规范促销行为暂行规定》第12条“经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等，附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为，属于本规定所称的有奖销售。”及第14条“奖品为积分、礼券、兑换券、代金券等形式的，应当公布兑换规则、使用范围、有效期限以及其他限制性条件等详细内容；需要向其他经营者兑换的，应当公布其他经营者的名称、兑换地点或者兑换途径。”规定，奈雪币的推广应当严格按照《规范促销行为暂行规定》相关规定执行，规避相关促销、推广产生的法律风险。
2.代币不具备货币属性，代币发行融资行为被认为涉嫌非法融、集资或非法发行证券的违法犯罪行为。
代币是一种加密保护的证明，代表着代币持有人获得利益或行使具体事项的权利，代币的功能发展超过了虚拟货币。
《关于防范代币发行融资风险的公告》规定“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”“代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。”
“虚拟货币”是一种特定的虚拟商品，指在虚拟空间中特定的社群内可以购买商品或服务的货币，知名的虚拟货币有比特币、腾讯Q币等。根据中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会联合发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》规定可知虚拟货币是一种特定的虚拟商品，不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正的货币，不应且不能作为货币在市场上流通使用。
同时，开展法定货币与虚拟货币兑换及虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等相关交易活动，违反有关法律法规，并涉嫌非法集资、非法发行证券、非法发售代币票券等犯罪活动。
三、“奈雪币”购买的“虚拟股票”有别于我国《证券法》真正意义上的“股票”，并非真正的股票交易，不受相关证券法规的规制。
1. “虚拟股票”非我国公司股权激励计划中常见的激励性虚拟股票。
根据《公司法》第125条“股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。”《证券法》第9条“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。”规定，奈雪的茶通过用户消费积分的币值奖励奈雪币，再用奈雪币购买“虚拟股票”成为“股东”，虽然“虚拟股票”与奈雪港股的真实价格挂钩，但虚拟股票的卖出与买入均仅能通过奈雪币进行，其本质并非《证券法》《公司法》上规定的股票交易，持有“虚拟股票”的用户并非奈雪真正意义上的股东，无法通过股票交易实现分红权或现金性权利。
同时，用户通过“奈雪币”购买的“虚拟股票”并非我国法律意义上常指的股权激励中的“虚拟股票”。根据《中华全国律师协会律师办理风险投资与股权激励业务操作指引》第33.3.1条：“虚拟股票，是指公司授予激励对象一种“虚拟”的股票，激励对象可以据此享受一定数量的分红权和股价升值收益，但没有所有权，没有表决权，不能转让和出售，在离开企业时自动失效。”规定，激励对象可通过公司授予的虚拟股票获得分红权和股价升值收益，而奈雪用户通过“奈雪币”购买的“虚拟股票” 无法取得股东的分红权和股价升值所获得的收益。
2. 用户不能直接用法定货币购买、充值取得“奈雪币”，商家未从中直接抽成或获得法币利益，故虚拟股票中虽然引入了“杠杆”机制，但有效规避了构成开设赌场罪的风险。
根据奈雪的茶设定的虚拟游戏中，消费者用户在用“奈雪币”购买“虚拟股票”时，1“奈雪币”虚拟对应为1元人民币，需要按照人民币兑现港币的时汇率来换算，虚拟股票股价=奈雪港股真实收盘价*港股兑人民币汇率。同时可以选择杠杆进行加倍投入，虚拟炒股允许参与者最高可加10倍杠杆，这种高杠杆对奈雪会员具有一定的诱惑性，引诱奈雪会员参与进来博股票的涨跌，赌输赢，该机制容易构成我国《刑法》第303条规定的开设赌场罪。根据《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》公通字〔2007〕3号（以下简称 通知）第5条“依法打击利用网络游戏进行的赌博活动。重点打击利用网络游戏开设网上赌局、坐庄设赌“抽水”等网络赌博活动。对以营利为目的，为网络赌博活动提供网上赌博场所、赌具和网络赌博筹码交易、兑换现金等便利条件的，要依法严厉查处。”规定，奈雪的茶设计的该虚拟股票交易游戏之所以合法，是因为其“奈雪币”并非用户直接用法币购买、充值而得，而是通过实物消费后获得的币值奖励，同时在虚拟股票交易过程中，商家并未从中直接抽层或获得法币利益。
2022年01月18日，国家发展改革委等部门关于印发《促进绿色消费实施方案的通知》发改就业〔2022〕107号（以下简称 通知）之前，消费返积分模式在我国法律、法规或规章中没有明确规定，2019年01月01施行的《中华人民共和国电子商务法》也未就“消费返积分”做明确规定或定义，消费返积分机制均停留在商业实务层面。发改就业〔2022〕107号《通知》第二十四条“推广更多市场化激励措施。探索实施全国绿色消费积分制度，鼓励地方结合实际建立本地绿色消费积分制度，以兑换商品、折扣优惠等方式鼓励绿色消费。鼓励各类销售平台制定绿色低碳产品消费激励办法，通过发放绿色消费券、绿色积分、直接补贴、降价降息等方式激励绿色消费。鼓励行业协会、平台企业、制造企业、流通企业等共同发起绿色消费行动计划，推出更丰富的绿色低碳产品和绿色消费场景。”确立了“消费返利积分”的机制。奈雪的茶设计的“虚拟炒股”，参与者通过赚取“奈雪币”，用“奈雪币”在奈雪的商城中兑换礼券、零食、面包、茶饮等礼品，该方式属于消费返利积分机制。
因“消费返利积分”机制属于商家的促销、推广手段，商家应当在严格遵守《规范促销行为暂行规定》《反不正当竞争法》的法律法规前提下进行消费返利规则的制定。同时，消费者利用积分兑换（包括积分+现金方式）的财物，实质上也是购买商品，企业仍应承担销售商品、提供服务的责任，满足《消费者权益保护法》《产品质量法》《产品标识标注规定》等强制性要求。