一、前言
在建设工程领域，“挂靠施工”即不具备资质的自然人借用有资质的建筑企业名义承揽工程的现象屡见不鲜，该模式虽然被法律所禁止，相关部门也不断出台规定进行规范和限制，但是由于“挂靠”较好的结合了各自优势，从经济视角有利于整合资源，发挥最大的经济效益，目前借用资质进行施工的情形仍然是比较普遍的情况。又由于目前经济环境不好，建筑业的利润稀薄，相关的工程施工合同纠纷越来越多，借用资质的实际施工人如何维护自己的正当合法权益越来越凸显。鉴于目前最高人民法院司法解释的规定中仅针对违法分包和违法转包两种情形规定了可以向发包人主张权利，借用资质的情形适用中存在着较大的争议，会给此种情形的实际施工人权利维护带来诸多不确定性。
本文拟结合借用资质规定的历史沿革、最高人民法院规定的前后变化、司法案例的情况以及《中华人民共和国民法典》（以下简称 民法典）的相关规定进行分析，以期明确借用资质情形下实际施工人权利主张的合法路径。
二、从行政规范分析借用资质情形的内涵界定
关于借用资质，最早在1999年建设部发布的《1999年整顿和规范建设市场的意见》中附件“关于若干违法违规行为的判定”第四条“挂靠行为”规定：“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：（一）有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以‘承包’等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”对认定挂靠的三要素进行了列明。
2014年，住建部发布《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，其中第十条、第十一条对挂靠的定义，挂靠的情形进行了规定，进一步丰富了挂靠的内涵和情形，从相互出借资质、现场管理人员的关系隶属、工程材料设备采购主体等进行了更为详细的情形规定。
2019年住建部又发布了新的规定《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，在第九条、第十条对挂靠的情形进行了规定，取代了2014年的规定，新规定整合了挂靠和转包的认定和情形，对典型的挂靠进行了列明。从上述关于挂靠和转包的规定中，我们可以看出实践中有时挂靠和转包难以区分，如果不能证明是挂靠的，则按照转包处理。
综合上述关于“借用资质”规定的历史沿革，我们发现实际上1999年的规定就对借用资质的内核进行了较为准确的界定，2014年和2019年的规定根据实践中的情况对借用资质的情形进行了归纳总结，总结起来可以界定为：建筑企业没有实际参与施工的意思和行为，而是由其他没有资质或者资质不够的主体用自己的资质去承揽工程，建筑企业仅收取一定的管理费或者净利润的现象。
三、关于借用资质实际施工人的权利路径，最高院观点及司法案例沿革：观点不明确，案例相互矛盾
1. 司法解释未进行明确规定，引发适用争议。
就借用资质情形下的实际人的权利主张路径，目前最高院的司法解释没有直接的条文规定：2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称 2004年建工司法解释）首次在第二十六条规定了违法转包、违法分包的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，引发了借用资质的实际施工人能否适用上述条款向发包人主张权利的争议。经过司法实践案例不断总结，在最高院2018年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 2018建工司法解释二）第二十四条进行了进一步的细化规定，但仍旧只是规定“转包和违法分包”情形，没有明确借用资质的情形如何处理。最终在2020年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称 2020年建工司法解释一）中，第四十三条、第四十四条对实际施工人的权利路径进行了规定，相较于前面的司法解释取得了一定的进步，但是除了代位权诉讼外，仍然没有明确借用资质的实际施工人与出借资质的建筑企业、发包人之间如何界定各方的权利及主张路径，争议颇大。
2. 不同时期，不同合议庭的观点相互冲突。
在最高院的案例中，也存在着不同观点和相互矛盾的判决，甚至最高院的不同庭室之间观点也不一样，给司法的权威带来了损害：
在（2013）民一终字第100号一案中，最高院支持借用资质的实际施工人聂绮可以向发包人主张工程款，认为：聂绮与森天公司所签订的《协议书》明确约定，聂绮挂靠、借用森天公司的资质，聂绮对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。协议签订后，涉案工程全部是由聂绮组织施工及投资建设的。对此，森天公司并无异议，而且发包方宏基公司已付的工程款项，是直接拨付至聂绮承包的项目部和聂绮个人公司账户的。这说明宏基公司明知或者应当知道涉案工程是由聂绮投资并组织施工建设的。鉴此，一审判决认定聂绮为实际施工人正确，应予维持。虽然宏基公司否定聂绮实际施工人身份，但事实依据不足，不予支持。鉴于聂绮已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六的规定，聂绮请求发包人宏基公司给付欠付工程款，依法应予支持。
而在（2017）最高法民申3613号一案中，最高院否定借用资质的实际施工人建邦地基公司可以直接向发包人主张权利，认为：参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。
在（2021）最高法民终985号一案中，最高院认为借用资质情形下的实际施工人主张权利，不能一概而论，要区分不同情形适用：在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。
上述三个案例从2004年建工司法解释施行跨度到民法典生效以及最新的2020年司法解释颁布，三个案例的观点均存在不同之处，虽然存在二审案件和再审案件的区别，但是最终都是代表了最高院的观点和态度，如果都出现矛盾和不同的裁判，下级法院和各方当事人更是无所适从。
3. 2020年建工司法解释一的理解与适用相较于2018年建工司法解释二的理解与适用，观点发生了变化。
抛开上述具体的个案，关于实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的路径，我们看看最高院在司法解释的理解与适用中的观点如何：
在2018年建工司法解释二的理解与适用一书499-502页，最高院认为：虽然实际施工人借用有资质的建筑企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。具体而言，在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，确定借用资质的实际施工人与发包人之间的责任。《建设工程司法解释（一）》第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故在建设工程质量合格的前提下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。
在2020年建工司法解释一的理解与适用一书中，最高院认为：实际施工人借用有资质的建筑企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据民法典第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”及本解释第一条的规定，发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。
实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知情的。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交又，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。
通过对上述最高院权威观点的梳理，在2018年建工司法解释二出台时，最高院至少是倾向于认为借用资质的实际施工人不用区分任何情形，可依法直接向发包人主张权利；而到了2020年出台融合总结后的建工司法解释一时，最高院的观点发生了变化，认为需要进行区分：如果发包人明知的，则直接成立事实施工合同关系，实际施工人可直接向发包人主张工程款；如果发包人不是明知，再结合行政方面的规定，如果无法证明是挂靠的，则按照转包进行处理。
该2020年最新的规定仍然没有解决一个问题：如果法院经审查认定属于挂靠，但是发包人确实不是明知的，借用资质的实际施工人的权利路径该如何确定？这是我们仍然面临和需要面对的一个问题，如果不进行明确，仍然会继续给司法实践带来困扰和争议。
四、回归法理和民法典的规定，借用资质情形下实际施工人权利主张路径的三种情形及路径梳理。
上述争议经久不衰，一直是工程纠纷领域的热点问题，至今无法获得明确的答案。要从根本上解决此问题，明确权利路径，我们唯有回到法律和民法典的基本规定和理论基础进行分析。
1. 代位权诉讼适用于违法转包、违法分包、借用资质等情形下的实际施工人主张权利，借用资质的实际施工人当然可依据相关规定提起代位权诉讼。
2020年建工司法解释一第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”上述规定是合同领域代位权诉讼在建设工程施工合同纠纷中的具体应用，该条规定的实际施工人并未做范围的限制，借用资质情形的施工主体作为典型的实际施工人情形之一，当然可依据代位权诉讼的规定通过代位诉讼的路径维护自身合法的权利。
2. 发包人明知是借用资质的事实时，符合民法典虚假意思表示的规定，应认定借用资质的实际施工人与发包人直接建立了事实的施工合同关系，借用资质的实际施工人可直接向发包人主张权利。
民法典第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”应用到建设工程领域的借用资质情形，如果发包人在开始就知道是借用资质的，则意味着发包人与被挂靠人均知晓双方并没有真实建立建设工程施工合同关系的意思表示，发包人明知施工合同的真实主体是借用资质的实际施工人。
按照最高院《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》一书中的分析和理解：所谓虚伪意思表示，是指行为人与相对人都知道自已所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。……其特征在于，行为人与相对人都非常清楚地知道，自己所表示的意思并不是双方的真实意思表示，民事法律行为本身欠缺效果意思，双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力。典型的就是名为什么，实为什么。发包人明知挂靠的情况下，完全符合民法典关于虚假意思表的规定，依据上述规定的法律后果，借用资质的实际施工人应当直接向发包人主张权利。
3. 发包人不知晓是借用资质的事实时，属于民法理论中的真意保留，目前法律没有明确规定其法律后果，基于保护善意相对人的基本原则，应当认定发包人与出借资质的建筑企业之间建立建设工程施工合同关系，借用资质的实际施工人应当参照转包的规定主张权利。
如果发包人是不知道借用资质事实的，则意味着发包人在签订合同时认为的合同相对人是出借资质的建筑企业，发包人是与建筑企业建立建设工程施工合同关系，借用资质的实际施工人是躲在合同之后的，建筑企业没有将真实的意思“我只是出借资质，合同真实的主体不是我”传递给发包人。此种情况属于民法理论中的“真意保留”，所谓真意保留是指双方作出意思表示时，一方对自己真实的意思表示有所保留，但是对方当事人对此并不知晓。该种情形区别与虚假意思表示的核心是只有单方知晓自己是虚假意思表示，相对方是不知道的。
由于目前我国并没有直接针对“真意保留”进行明文规定，我们只能回归民事法律行为的基本原则进行分析。根据民法典第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”之规定，民事主体从事民事活动首先要遵循诚信原则，在相对方是善意的情况下，不能因为建筑企业出借资质的行为导致善意的发包人受到损害。此时如果发包人不认可实际施工人的身份，建设工程施工合同的主体就是发包人与出借资质的建筑企业，实际施工人只能根据内部承包关系主张自身权利。
结合前述行政机关关于挂靠和转包认定的规定，实践中转包和挂靠本就难以区分认定，本文认为在此情形下的借用资质的实际施工人等同于转包关系的实际施工人，可按照违法转包的处理规则和路径主张自己的权利。
综上分析，本文认为2020建工司法解释一第四十三条的规定从文义上来说确实不适用于借用资质情形下的实际施工人，但是并不意味着借用资质的实际施工人一概不能向发包人主张权利，而是要根据民法典的规定区分不同情形确立不同的处理规则，借用资质的实际施工人是可以向发包人主张权利的，主张的路径可能是直接主张，也可能是突破合同相对性主张发包人在欠付范围内承担责任。
本文主张发包人不知情时的借用资质实际施工人可以向发包人主张权利还有一个理由是：根据2020年建工司法解释一第七条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，发包人可以就质量问题等要求借用资质的实际施工人承担责任，基于权利义务对等的关系，发包人向出借资质的实际施工人承担付款责任并不会导致利益失衡，符合权利义务对等的原则。
五、结语
出借资质情形下的实际施工人权利主张路径如何一直都是建设工程领域纠纷的热点和难点，本文结合相关的规定和基本原则提出一些粗浅的见解，可以预见在法律或者最高院的司法解释没有对此情况进行明确规定前，争议还会继续，司法实践中也不可能做到统一的适用规则。本文从基本理论和原则出发，以期能在本主题上提供有一定益处的建议，更好的解决借用资质情形下实际施工人权利路径问题以及各方权利义务的恰当界定。