在金融机构办理贷款业务过程中，常常会采用在贷款期限即将届满时，与借款人办理同等金额的抵押贷款以“贷新还旧”，并以同一个担保物办理抵押登记手续。那么，该笔贷款的抵押权究竟是何时设立？金融机构由此所设立的抵押权又是否适用优先原则？本文笔者以一则案例，与您共同探讨分析“贷新还旧”情形下的抵押权设立时间。
案情背景
协商未果后，D公司将C公司诉至法院。就本案而言，争议焦点是A公司与C公司的租赁合同是否应当继续履行，这就涉及到“买卖不破租赁”原则的理解与适用。
根据《物权法》第一百九十条的规定，关于租赁权和抵押权到底谁优先的问题，如下图所示：
A公司与C公司的租赁合同是否应当继续履行？C公司“租赁在先，银行抵押在后”的抗辩又是否成立？要回答这两个问题，就需要认定抵押权和租赁权形成的时间。对于此，尚有两种观点。
第一种观点 | D公司主张抵押权的成立时间是2010年12月31日，租赁权的成立时间是2011年6月。2011年12月 A银行借给B公司贷款，其目的在于A银行与B公司在旧贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以贷出的款项清偿旧贷款，这也是金融机构普遍采用的贷款形式，属于“借新贷还旧贷”，虽然在2012年12月28日办理了抵押登记注销，但同时又办理了抵押登记，实际上是属于同一笔借款，所以抵押权优先于租赁权。
第二种观点 | C公司主张租赁权的成立时间是2011年6月，抵押权的成立时间是2011年12月28日，所以租赁权优先，买卖不破租赁。
那么如何考量上述两种观点？
根据《物权法》第一百七十七条第一款第一项和第二百零二条的规定：抵押权存在的期间与主债权的诉讼时效期间是一致的。2010年12月，A银行与B公司签订贷款合同并办理抵押登记，这时抵押合同与贷款合同同时成立，抵押权生效。
2011年12月，A银行又重新与B公司签订了贷款合同，在办理了抵押权注销登记后即时再行办理抵押登记。虽然抵押权人、抵押人、抵押金额等都没有发生变化，但其所依据的主贷款合同发生了变化，即2011年12月28日所形成的抵押权是依据2011年12月重新签订的贷款合同成立的。
分析至此，目标担保物的抵押权实质上发生了变化。所以即使注销的抵押权和重新设立抵押权在诸多要素上是相同的，在法律上仍是不同的两个法律行为，即原抵押权消灭和新抵押权设立的两个行为。所以C公司的抗辩成立。
由本案我们可以看出，即便金融机构能在1日内注销原抵押权登记并办理新抵押权登记，但该“贷新还旧”的行为已实际使得双方的法律关系发生变化，因此金融机构要慎用“贷新还旧”的方式，并应充分审查该过程中可能产生的风险。毕竟再微小的时间缝隙，也可能会形成大风险。