熊锦怡
一、委托贷款合同的性质
根据《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》（三）关于借款合同中明确要求“人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借款与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。”
可见，民间借贷与金融借款具有很大区别性，人民法院在审查时应做到严格审查。委托贷款合同在不同的方面既能体现出体现出金融借款的特点，又能体现出民间借贷的特点。
此外，在现行法律及司法解释对委托贷款未作明确规定的情况下，司法实践中既存在认为委托贷款合同应属于金融借款，也有认为委托贷款合同应属于民间借贷的情形。而对于委托贷款合同性质的判断将影响着委托贷款合同所适用的法律。
因此，对于委托贷款合同性质的认定是进一步论述委托贷款关系中委托人风险的前提。
（一）认为委托贷款属于金融借款
认为委托贷款属于金融借款的理由如下：
首先，金融借款是指经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，发放贷款或从事其他相关金融业务的行为。而委托贷款是法律法规明文规定的商业银行合法合规的贷款业务，是需要接受国家金融监管机构监管的业务产品。
根据《贷款通则》第二条规定：“通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。本通则所称借款人，系指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。本通则中所称贷款系指贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金”
以及第七条规定：“自营贷款、委托贷款和特定贷款：自营贷款，系指贷款人以合法方式筹集的资金自主发放的贷款，其风险由贷款人承担，并由贷款人收回本金和利息。委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。特定贷款，系指国务院批准并对贷款可能造成的损失采取相应补救措施后责成国有独资商业银行发放的贷款。”
基于此，委托贷款是具有相应法律法规明文规定的银行业务，委托贷款的实施是由相关的国家金融监管机构进行监管。
因此，委托贷款应该重视银行的特殊性质，实质上是金融借款，应受有关金融借款的法律、法规和司法解释的规制。
其次，主体不一致。在委托贷款关系中存在三方主体，贷款人是金融机构，是委托人借助商业银行的金融平台予以发放贷款，而借款利率及资金的使用由金融机构监管，同时资金出借行为的性质属于金融机构的金融业务。
而民间借贷只存在双方当事人，只能是自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通，且出借人是不具有放贷资格的民事主体。二者有着本质区别。
最后，根据最高人民法院《民事案由规定》的规定，借款合同纠纷划分为金融借款合同纠纷、企业借贷纠纷、民间借贷纠纷等案由。
其中金融借款合同是指借款人向金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同，其特殊性在于贷款人为金融机构。而在委托贷款中，银行具有双重身份，不仅是贷款人也是金融机构。所以，符合对于金融借款合同的划分。
综上所述，在司法实践中，一些法院认为银行作为金融机构，是因其在经济、金融方面发挥着特殊作用。虽然，委托贷款协议的具体内容实际上是由委托人和借款人事先协商确定，但一旦双方采取委托贷款形式，该法律关系即因银行的加入而必然受到国家金融监管机构的监管，其性质与单纯的民间企业借贷有本质的区别。
（二）认为委托贷款属于民间借贷
在司法实践中，同样存在着不认可上述主张委托贷款系金融借款法律关系的观点。认为委托贷款虽然借助了商业银行的金融平台，但仍未改变仅在委托人和借款人双方之间发生实质借贷关系的基本事实，其业务本质上仍然为民间借贷的属性。
首先，委托贷款合同法律关系中，虽然金融机构作为贷款人，但实际是以受托人身份与借款人发生借款关系，并未自主决定贷款的具体事项，有关贷款对象、用途、金额、期限、利率等主要权利义务的确定仍体现了委托人的意志。
同时，委托贷款合同关系中，其合同的签订系委托人、借款人之间双方真实意思的表示，而贷款人仅是提供了平台，不能把真实发生的法律关系中的责任义务划分强加于贷款人，而忽视了委托人与借款人的权利义务。
其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”
而根据《贷款通则》第七条规定：“委托贷款系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”
基于此，从权利义务的实际承担来看，委托人在享有贷款利息收益的同时实际承担借款人不还款或者逾期还款的风险。而贷款人即金融机构仅收取代理委托手续费并不承担信用风险。
因此，根据《贷款通则》第七条第二款的规定，委托贷款实为银行的中间业务，委托贷款关系实质上系委托人与借款人之间的民间借贷法律关系，即债权人是委托人，债务人是借款人。
最后，资金来源不同。在金融机构的自营贷款中，其出具的资金系通过法定方式等渠道筹集的，而委托贷款中资金系直接来源于委托人的自有资金，此与出借人以其自有资金进行民间借贷并无不同。
（三）结论
一方面委托贷款已经纳入国家金融监管范围，与金融借款合同具有类似之处，另一方面委托贷款与民间借贷亦有相通之处，即金融机构虽系贷款人但实际是以受托人身份与借款人发生借款关系，借款人、用途、金额、期限、利率等合同主要权利义务均体现了委托人的意志，出借的资金由委托人提供，由委托人而非贷款人享有贷款利息收益等合同主要权利，并实际承担借款人不还款及逾期还款的风险。
金融借款合同系诺成合同即只要合同双方当事人就借款合同主要条款达成合意，除法律法规规定要求需办理批准、登记等才生效或附条件生效情形，合同成立即生效，而不以标的物的交付为要件。而民间借款合同为实践合同，即自贷款人提供借款时生效。
在alpha系统中输入“委托贷款”“民间借贷”“金融借款”词条进行检索，共检索出1199条相关案例，而在最高人民法院近5年来的30份相关判决文书中，仅有8个判决认为委托贷款合同不属于民间借贷合同，而属于金融借款合同。
此外，根据吉林省高级人民法院《关于商事审判若干疑难问题的解答（一）》中问题十九关于委托贷款合同的原告主体资格如何确定批复：
《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复[1996]6号】规定：“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”
合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
前述批复和法律的规定不完全一致，发生冲突时应当优先适用合同法第四百零二条的规定，当借款人在订立合同时知道贷款人和委托人之间的代理关系，委托人直接起诉借款人的，人民法院不得依据前述批复的规定裁定不予受理；当借款人在订立合同时不知道贷款人和委托人之间的代理关系，人民法院应当依据前述批复的规定确定原告主体资格。
都可以看出，在认定委托贷款属于民间借贷或是金融借款中，仍有很大的争议性。
同时，最高人民法院绝大多数判决、裁定均认为委托贷款合同属于民间借贷合同或者参照民间借贷合同相关规则。
现行法律及司法解释未对委托贷款的利率上限作出限制，鉴于委托贷款系由委托人而非作为贷款人的金融机构确定借款利率等合同主要条款并实际收取利息，同时考虑到委托贷款与民间借贷在资金来源相同的基础上，亦可推定其资金成本大致等同，人民法院确定委托贷款合同的利率上限时，当参照民间借贷的相关规则。
因此，从合同实质角度出发，认定委托贷款合同系民间借贷合同的观点似更妥当。
二、委托人可能面临的风险
基于上述对于委托贷款合同性质的分析，现对委托贷款合同中委托人可能面临的风险进行较为详细的论述。
（一）利息标准不一致
在委托贷款合同中，借款人所借资金的真正来源于委托人的自有资金，而非金融机构通过法定方式等渠道筹集的资金。金融机构仅收取代理委托手续费并不承担信用风险，而委托人在享有贷款利息收益的同时还承担借款人不还款或者逾期还款的风险。
因此，在委托贷款合同中，当借款人不还款或者逾期还款时，委托人面临着实际的经济损失。
同时，大多数委托贷款合同中，委托人设定的利率（含罚息和/或复利）超过年利率24%。虽然根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条：“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。”之规定，
逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％，即使是借款期限内年利率在24%以内，若加上30%-50%的罚息，利率很多都会超过24%。从金融监管层面看，委托贷款约定年利率超过24%并无明显法律瑕疵。
但是，经过上述alpha系统检索，在司法实践中最高人民法院倾向于回到委托贷款的实质，更偏向于将其认定为民间借贷或者认为委托贷款合同中的利率应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有关利率部分的标准执行，即就年利率超过24%的部分进行主张不予支持。
（二）承担主体可能不适格的风险
根据《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼（于2021年1月1日已失效，失效依据系《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》）。
按照该《批复》规定，委托贷款合同引起的纠纷中借款人与委托人并不构成原告与被告的对抗关系，贷款人（受托人）和借款人反倒成为借款合同纠纷的诉讼双方，即委托人以委托贷款协议纠纷为由起诉贷款人（受托人）为被告及起诉借款人为第三人，而贷款人（受托人）以借款合同纠纷为由起诉借款人，
如鹤壁市经开投资担保有限公司与鹤壁中晟置业有限公司、鹤壁东杨中升汽车服务有限公司、葛菲菲、朱会华、郑贤龙、王玉琴、王学武、陈小慧借款合同纠纷一案【案号：（2014）淇滨民初字第1422号】则认为委托人与借款人之间不存在借贷法律关系，故借款人为不适格被告。
反之，亦在北京恒帝隆房地产开发有限公司、深圳市思道科投资有限公司等金融借款合同纠纷一案中【案号：（2020）最高法民终1298号】，认为虽然案涉合同是委托人、贷款人（受托人）与借款人之间分别签订，且《委托贷款委托合同》《委托贷款借款合同》个别条款存在差异，但总体而言贷款人（受托人）并没有超越委托人的授权范围与借款人签订《委托贷款借款合同》，案涉合同是否为三方共同签订，并不影响委托贷款合同关系的成立，委托人有权以自己名义直接向借款人主张权利。
此外，《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》从保护委托人权利的角度考量，规定委托人可以以受托人为被告提起诉讼，但并未限制委托人直接以借款人为被告提起诉讼。
而根据《吉林省高级人民法院《关于商事审判若干疑难问题的解答（一）（2014年12月16日生效）》中问题十九关于委托贷款合同的原告主体资格如何确定批复可知，
当借款人在订立合同时知道贷款人和委托人之间的代理关系，委托人直接起诉借款人的，人民法院不得依据《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》的规定裁定不予受理；
当借款人在订立合同时不知道贷款人和委托人之间的代理关系，人民法院应当依据前述批复的规定确定原告主体资格。
在此规定下，若要认定委托人以自己为原告，以借款人为被告时则需附加条件，即《中华人民共和国合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”之规定，
借款人作为第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，委托人直接起诉借款人，如北京长富投资基金与武汉中森华世纪房地产开发有限公司等委托贷款合同纠纷案【案号：（2016）最高法民终124号】。
因此，在司法实践中，对于委托人能否直接起诉借款人，法院在审理时亦有差距。
所以，为规避风险建议委托人与受托人（贷款人）在签订《委托贷款协议》时，明确对借款人不按约进行还款时的求偿权进行诉讼义务安排，旨在通过该种安排，确保委托人在自身直接对借款人提起诉讼但不被法院受理或驳回起诉的情况下，可以通过要求贷款人起诉的方式实现债权。
此外，在借款人明知委托人与贷款人（受托人）的委托关系时，法院认为委托人可直接就借款人登记在受托银行名下的抵押物主张优先受偿权，如案例中国邮政集团公司长沙市分公司、湖南中南投资置业有限公司借款合同纠纷案【案号：最高人民法院（2018）最高法民终112号】、湖北金海湾置业有限公司、红岭创投电子商务股份有限公司金融借款合同纠纷案【案号：湖北省高级人民法院（2018）鄂民终480号】。
（三）被认定构成职业放贷人的风险
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”
《中华人民共和国银行业监督管理法（2006修正）》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”
《中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》规定：“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常经营活动。”
可知，法律法规对于职业放贷人的定义较为清晰明确，且认为职业放贷人的行为，属于从事非法金融业务活动，如果数量、金额过大，可能会对正常金融秩序产生危害。
但委托贷款是否仍会被认定为属于职业放贷的情形呢？在司法实践中对于职业放贷的把握尺度不一。以下进行详细论述：
首先，有些法院认定为职业放贷人需具有四个特性，第一通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，第二出借行为具有反复性、经常性、第三借款目的也具有经营性以及第四未经批准，擅自从事经常性的贷款业务。
当满足该四个特性，法院往往更倾向于认为委托人此时系违反《中华人民共和国银行业监督管理法（2006修正）》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”之规定，扰乱了正常的金融秩序，
如在江苏省金陵建工集团有限公司与扬州嘉联置业发展有限公司、王康法等企业借贷纠纷案【案号：（2014）苏商初字第00027号】中，则明确了大量资金、反复性的定义，即“金陵建工公司自2012年8月以来长期并多次向嘉联公司放款，总额达2.06亿元，且存在利用银行资金放款情形，属于从事经常性放贷业务，而嘉联公司对此是明知的，应认定金陵建工公司行为系擅自从事金融业务活动，违反上述行政法规规定，扰乱国家金融监管秩序。
同时，金陵建工公司与嘉联公司借款行为也符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定的恶意串通、损害国家利益合同无效的情形，故应认定基于《借款协议》形成的借款关系无效。”
而案例红岭创投电子商务股份有限公司、陕西巨富实业有限公司等民间借贷纠纷案【案号：（2021）最高法民申2140号】中，法院认为委托人红岭公司的贷款对象主体众多，截止到本案二审审结已向不特定对象出借大量资金，且委托人红岭公司从事经常性放贷业务活动收取高额利息，未取得金融监管部分批准从事对外放贷业务，扰乱金融市场和金融秩序，违反银行业监督管理法和商业银行法等法律，属于从事非法金融业务活动。
在以上两个案例中，法院认定委托人为职业贷款人后，都将案涉的《委托贷款借款合同》认定为无效。其次，也有法院认为应结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额等综合认定。
如案例王国民与苏州阊门饭店有限公司、苏州胜利科技有限公司等民间借贷纠纷一案中，“本院认为，认定企业是否从事经常性放贷的举证责任在借款人一方。本院认为，对于如何认定企业是否从事经常性放贷业务，应结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额等综合认定。本案中，委托人工商登记查询信息显示，委托人的注册资本为10000万元。委托人负债表中流动资产高达8255万元、6156万元、8600万元、年末总资产高达10000万元以上，该数额与委托人的注册资本额匹配。借款人无足够证据证明委托人以放贷为主要经营业务。”
最后，虽然金融结构作为受托人以及贷款人存在于贷款委托关系中应受到国家的监管，并且委托贷款的形式在一定程度上弥补了职业放贷对于国家宏观调控经济的不利影响。
但是，若将委托贷款变为职业放贷的保护伞，则金融系统的安全性将要受到更加严厉的冲击。
所以，在面对委托贷款时，法院采取的态度系根据委托人与借款人之间的实际情况来判断委托人是否达到了职业放贷人的标准，是否会影响国家金融关系的安全。
而当企业作为委托人时，笔者认为，企业首先应符合企业并非从事经常性放贷业务的性质。其次，企业的借款目的不具有经营性，再次企业以其自由资金进行委托贷款，且该笔自由资金应结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额等综合认定。在满足以上所述条件后，企业虽从事委托贷款行为，但不应该被认定为职业放贷人。
综上所述，实务中对于委托贷款合同的认定争议会影响着委托贷款合同中委托人所面临的风险。
但笔者认为，委托贷款合同性质的认定系判定委托人面临风险的第一步，尤其是在各个法院对于该性质采取不同态度时，委托人面临的风险则不仅是资金上的损失。因此，对于委托贷款合同中的委托人在进行委托贷款活动时建议其采取较为谨慎的态度，以规避自身可能遇到的上述风险。