惟胜道律师事务所

在国内商业银行的担保合同中，越来越频繁的出现“担保合同不因主合同无效而无效”、“无条件”、“不可撤销”等约定。上述条款涉及到担保制度中的一项重要内容——独立担保。

独 立担保是伴随着国际贸易的发展产生的一项制度，对于促进贸易的发展及经济的活跃起到了重要作用。独立担保是信用经济以及保障国际间经济交往健康发展的必要 条件。一般认为，独立担保开始于二十世纪五六十年代，是国际贸易发展过程中，由银行通过商业实践确立并逐渐发展起来的一项新型的担保制度。虽然目前已广泛应用于国际贸易，不少国家也已将独立担保适用于国内经济活动中。但在现阶段我国国内的经济活动中，独立担保制度能否适用以及该如何适用则存在较大的争议：

1.独立担保容易滋生欺诈等违法犯罪活动，产生较大的负面影响，目前国内的经济条件还不成熟；

2. 根据《物权法》第一百七十二条：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担 保合同无效，但法律另有规定的除外。”之规定以及《物权法》相较于《担保法》的优先适用性，目前我国的法律规范体系中并没有独立担保的规范及空间；

3.独立担保与担保本身的从属性存在根本冲突，无法调和，也过分加重了担保人的义务和责任，适用独立担保将会对担保制度本身产生颠覆性影响。

1. 根据《担保法》第五条第一款：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”的规定，担保法并没有完全否认独 立担保的适用，只要当事人作出明确约定即为有效。而《物权法》一百七十二条明确规定，适用于担保物权，担保制度中除了物保还有人保，所以否定者以《物权 法》第一百七十二条来否定整个独立担保制度是不合理的；

2.独立担保符合合同意思自治原则，只要当事人知晓其后果并仍就独立担保达成一致约定，就应当尊重当事人的意思表示。从司法实践来说，法院之间存在较大争议，许多法院在判决说理的过程中也并没有表明争议的态度，而以暂时国内无此制度来说理；

3.承认独立担保符合国际经济贸易中的国民待遇原则，既然我国加入了WTO并在担保法司法解释中明确了独立担保在对外经济交往中的效力，也应赋予国内经济主体同样的待遇；

4.独立担保是经济发展的必然需求，没有理由也不能通过制度对其进行限制。

最高人民法院 | 否定独立担保在国内的适用

案例一 　最高人民法院（1998）经终字第184号民事判决书

摘要：“海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。”

这是最高院最早对独立担保制度进行阐述，本案中，最高院否定了独立担保在国内经济活动中的适用余地。由于该案时间较为久远，我们还需要看看近年来最高院的态度是否有所变化。

案例二　最高人民法院（2013）民申字第235号民事判决书

摘 要：抵押合同中独立担保条款的效力：交电公司和光金服装公司作为抵押人签订的两份抵押合同，均约定了独立担保条款。由于独立担保的实质是否定担保合同从属 性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，是一种担保责任非常严厉的担保，使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或 动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用，司法实践对国内商事交易中的独立担保持否定态度。因此，本案二审判决依据担保法 第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，认定抵押合同无效并无不当。

从2013年的上述案例来看，最高院仍然坚持独立担保只适用于国际商事交易中，在国内经济交往中是不能适用的。

各地法院　｜　并不完全一致，有否定也有肯定

案例一　浙江省高级人民法院（2010）浙民再字第10号民事判决书

摘 要：本院认为，本案《借款合同》中“本保证条款独立存在，不因本合同其他条款无效而无效”之约定，以及《担保保证合同》中“本合同独立于借款合同，不因借 款合同的无效而无效”的约定，均属于独立担保条款。虽然《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保 合同另有约定的按照约定”，但是为了维护担保制度的从属性规则，目前独立担保只能在国际商事交易中使用，而不适用于国内经济活动，故原判认定担保无效并无 不当。

案例二　内蒙古自治区高级人民法院（2009）内民二初字第12号民事判决书

摘 要：根据我国担保法和物权法的规定，借款合同与担保合同为主、从合同关系，主合同无效，担保合同亦无效。关于《最高额抵押合同》第十一条11.3款和第十 二条12.3款、《最高额保证合同》第七条7.3款、第八条8.3款的约定属独立担保条款，违背了我国担保法律制度中关于主合同与担保合同系主从关系的立 法原则，不应当具有使担保合同独立于主合同而单独有效的效力。

案例三　甘肃省高级人民法院（2014）甘民二终字第231号民事判决书

摘 要：涉案履约保函是由银行提供的担保书，其性质属于独立担保。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保 法＞若干问题的解释＝，独立担保只能在国际商事交易中使用，在国内商事交易中仍然具有从属性，即独立担保的约定不能变更担保的从属性。

案例四　河北省高级人民法院（2000）冀经一终字第50号民事判决书

摘要：本案借款合同应属无效，但当事人在本案保证合同中明确约定，该保证合同的效力独立于主合同，不受主合同的影响。该约定符合有关法律规定，应予支持。原审认定保证合同有效并无不当，应予维持。

上述浙江、内蒙古、甘肃高院的案例与最高院一致，均否定了独立担保的适用空间；而河北省高院的案例则承认了独立担保的有效性。因此，虽然最高院及大部分地方法院判决否认独立担保的有效性，但也有部分法院是承认其效力的，目前的司法实践并不完全统一。

在 最高人民法院2013年11月29日发布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》中，就提供了独立保函是否适用于国内交 易的两种不同意见供参考，可见，独立担保制度是有适用的经济基础的。我们需要及时回应经济发展的需求并进行合理的制度设计，反过来推动信用经济的在我国的 发展。

虽然从公开的资料来看，最高院的法官对独立担保的有效性也是莫衷一是，独立担保制度本身的属性与传统的担保理论也存在较大冲突。但是笔者认为，上述理由不能成为否定独立担保适用空间的依据，独立担保制度的适用有其逻辑必然和理论基础：

传 统担保制度的产生是商品经济发展的产物，为了促进交易的发生及活跃经济，担保制度应运而生。有了担保，交易双方就有更大的动力及理由将业务开展并深化；同 样的，独立担保是市场经济发展到更高阶段特别是金融业发展的产物，是促进交易更有效率的重要保障。独立担保除了传统的保障债权实现的功能外，还具有融资的 功能，例如企业可以通过与银行签订担保服务协议，由银行向第三方提供独立保函，这样企业相当于通过较小的费用及保证金额度获取更大的资金支持，为企业的发 展解决融资问题。所以传统担保制度和独立担保制度产生的经济基础是一致的，要达到的经济目的也具有同一性，独立担保的融资功能则体现了金融发展到更高阶段 的衍生效应，其经济功能更加多样化。

否 定独立担保的一个重要理由是独立担保是对担保制度的根本属性从属性的“颠覆”，将会对担保制度的基本构架产生重大影响，但我们不能否认从属性从来不是担保 的天然属性，而是法律制度设计的结果，并非不可逾越。早期经济的发展还未达到较高阶段，为了保障保证人的利益，所以法律制度进行了相应的权利制度设计，而 从属性是最为根本的权利保障体现，最终的目的是为了维持各方主体利益的平衡。但经济发展到一定程度后，从属性是可以改变的，甚至不进行改变会阻碍担保制度 发挥应有的作用，这时，担保的从属性可能在一定范围内就需要让位于独立性。担保的从属性从来不否认其相对独立性，只是不同时期和阶段，侧重点不同而已。

传 统担保制度有其从属性，但我们不能忽视担保合同作为双方意思一致的体现，更应该重视民法特别是合同法领域意思自治原则的适用。合同法理论发展到今天，意思 自治原则越来越受到重视，成为合同法领域最重要的一项基本原则，《合同法》第四条规定；“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干 预。”只要双方是在平等基础上达成的一致意思表示，我们就应当尊重当事人的意思表示，公权力在今天对合同效力的强制否定范围也在不断削减。因此，只要当事 人双方对独立担保的约定具体明确并知晓其后果，我们就应当尊重其意思表示。

独 立担保最大的问题是容易引发诈骗等犯罪活动，损害保证人利益。但没有哪一项制度是完美无缺的，我们可以通过制度设计赋予独立担保人法定的抗辩权进行平衡， 例如可以赋予独立担保人出现欺诈情形时拒绝履行担保义务的权利；可以提高相关材料凭证形式审查的标准；赋予独立担保人滥用权利抗辩权等。这样，既可以充分 发挥独立担保制度的作用，也能保证不至于过分偏袒债权人一方的利益。就目前的而言，笔者赞同独立担保只适用于银行为主体的情形，独立担保本身更多的也是适 用于金融业，这样也更符合目前我国经济发展的状况。