文字的呈现将由两个部分组成，分别为：
第一部分：民法典时代下，商品房买卖合同案件审判思路的变化；
（一）抵押预告登记的优先权效力问题
（二）断供或不能按揭情况下，开发商的维权救济
（三）穿透式审判思维对商品房销售合同纠纷的影响？
原文链接：地产销售业务诉讼风险识别与应对（上篇）【惟胜会·房产建设】
第二部分：地产销售几类特殊业务法律问题
（一）定制开发合同争议疑难问题解析
（二）委托代建合同争议疑难问题解析
（三）包销合同争议疑难问题解析
（四）带租约销售/售后包租合同疑难问题解析
本次培训主讲人为宋迅主任，培训课题的研究、组织、文字整理等得到了陈万莉律师、黄露颖律师、王翠律师、郭倪兵律师及雷莉（实习）律师的帮助。
第二部分：地产销售几类特殊业务法律问题
（一）定制开发合同争议疑难问题解析
1.什么是定制地产、定制转让？
答：商业地产项目开发中，房地产开发企业往往在项目定位与产品设计阶段就与买受人进行实质性沟通并签订协议，根据买受人的需求确定房屋的层高、进深、荷载、出入口通道等结构形式，此种销售方式被称为“定制地产”或“定建转让”。
2.定制开发合同属于何种合同？
答：关于定制开发合同的性质，在司法实践中存在两种争议：
（1）定制开发合同属于承揽合同。因为房地产开发企业需满足买受人的个性化需求，故订购协议属于承揽协议。
（2）定制开发合同属于买卖合同。买受人的主要合同目的还是取得房屋所有权，故订购协议属于买卖合同。
在最高人民法院出版的《民事审判指导与参考》第84辑中，更加倾向于将定制开发合同认定为买卖合同。因为根据《民法典》第770条 （原告合同法第251条）第一款规定承揽合同中，承揽人的主要义务是按照定作人的要求进行制作加工、完成并交付特定工作成果，转移标的物所有权并非此类合同的主要义务。在“定制地产”模式中，一方面，买受人虽然在一定程度上参与房屋的设计，但此种参与相对于整个开发建设过程所占比例极低，尚不足以认定房屋的开发建设系按照买受人的要求完成的，另一方面，从当事人的交易目的来看，买受人的主要目的仍然是取得房屋所有权，房地产开发企业的主要目的是取得房屋价款，当事人的真实意思表示更符合民法典第595条关于买卖合同的规定。
3.定制开发合同是否为商品房买卖合同？
答：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业 （以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”因此，定制开发合同是否属于商品房买卖合同的关键在于所建房屋是向社会销售还是向特定对象销售，若定制开发合同约定所建成的房屋面向的销售对象是特定的，则不可将定制开发合同定义为商品房买卖合同。
例如，在（2009）民一终字第23号案件中，最高人民法院认为，一审法院认为：商品房应是由房地产开发企业开发建设并向社会不特定公众公开出售的房屋。出售行为的社会化、公开化是商品房买卖的特征之一本案中，当事人签订的合同名称冠有“定向开发”字样，合同内容约定由泳臣公司为桂冠公司建设办公综合楼，桂冠公司负责房地产开发全部建设资金所建成的房屋全部由桂冠公司购买，因而本案泳臣公司所开发的该办公楼出售对象是特定的而非向社会公众出售。因此，一审法院对泳臣公司主张的商品房买卖合同性质不予支持。一审认定本案当事人所签订的《定向开发协议》《补充协议》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，属合法有效合同。
4.定制开发合同是预约还是本约？
答：预约合同不属于现售或预售合同，而是当事人双方对将来订立正式商品房买卖合同达成的合意，其内容相对比较简单。若定制开发合同仅仅对双方将要交易房屋的基本情况及何时订立正式的房屋买卖合同等有关事项作出约定，包括双方当事人基本情况、房屋基本情况、房屋单价、签约及交付房款的时间、定金及罚则等，则应当将定制开发合同认定为预约合同。
例如，在宁夏高级人民法院审理的B支行与A公司的案件中，B支行起诉请求解除双方所签订的《团购住房协议》，由A公司返还B支行购房款本金9314万元，并支付利息5471.6667元、违约金2345万元。关于《团购住房协议》是预约还是本约，存在两种观点：
（1）《团购住房协议》属于本约。《团购住房协议》明确约定了交易房屋的位置、面积、价格，已经具备了《商品房销售管理办法》第16条规定的房屋买卖合同要求的主要条款且B支行职工已预付了部分购房款，根据《审理商品房买卖合同的解释》第5条的规定，《团购住房协议》 应当认定为商品房买卖合同，同时应当按照该司法解释第2条的规定被认定为无效。
（2）《团购住房协议》属于预约。《团购住房协议》仅从整体上约定了所建楼房的户型种类、套数、房屋均价，每一购房者所购房屋的具体面积、楼号、单元号、价款等具体细节尚需“甲乙双方协商确认”，说明双方有将来再行订立具体的买卖合同的合意。据此，《团购住房协议》应当属于商品房交易预约合同。而且根据该协议的内容可看出，购房主体是特定的，还有权选择退款还息，不符合商品房买卖合同面向社会不特定对象出售的特征。因此，《团购住房协议》只能看作是商品房买卖的预约合同，不等同于商品房买卖的本约合同，不应适用《审理商品房买卖合同的解释》第2条的规定认定为无效。
若将定制开发合同认定为预约合同，则会出现以下法律后果：
（1）预约合同仅仅产生本约正式合同的订约的义务，仅承担预约合同中的违约责任。如果当事人有过错的，也仅仅承担缔约过失赔偿责任，但并不必须订立正式合同。
（2）预约合同可适用定金罚则。若因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理
（3）如果定制协议没有约定定金和违约金条款，或者定金和违约金数额不足以弥补守约方实际损失的，违约方应当赔偿守约方因此所受到损失，原则上违约方应当赔偿守约方因此所受到的信赖利益损失。
（二）委托代建合同争议疑难问题解析
1.委托代建合同是什么性质的合同？
答：关于委托代建合同的性质，在司法实践中，存在以下三种观点：
（1）承揽合同说。最高人民法院王毓莹法官在《代建合同与商品房预售合同的区别－新疆维吾尔自治区邮政局与乌鲁木齐市圣博特房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案》一文中认为代建合同的本质属于承揽合同。
（2）委托合同说。山东省高级人民法院的王永起法官认为，建设工程项目代建制的显著特征在于建设单位（业主）不亲自实施工程项目的建设管理，而是委托给代建人履行项目建设的管理职责，因此工程项目的代建合同符合《合同法》规定的委托合同的法律特征，处理因代建合同发生的纠纷，原则上适用《合同法》的有关规定，与建设工程施工合同具有本质上的区别。
（3）房地产开发经营合同说。最高人民法院的冯小光法官认为，委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同不属于建设工程合同范畴。
现大部分法院将委托代建合同定性为委托合同。例如广东省高级人民法院在其《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》认为“建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理，对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据 《合同法》有关委托合同的规定处理。”江苏省高级人民法院亦持该观点。
但根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第90条：“房地产开发经营合同纠纷：（1）委托代建合同纠纷；（2）合资、合作开发房地产合同纠纷；（3）项目转让合同纠纷。”委托代建合同纠纷被囊括在房地产开发经营合同纠纷中，因此，最高人民法院冯小光法官的房地产开发经营合同说更加符合法律规定。
2.商业代建有哪几种主要模式？
答：商业代建主要有以下三种主要代建模式：
（1）项目委托管理，即代建方与项目开发商以委托方式进行合作，由开发商承担全部或部分资金，由代建方输出管理模式和品牌价值，满足委托方在代建项目中的经营与效益目标，双方签订的代建委托协议，由代建方负责项目全过程开发管理服务并收取一定比例服务费的代建模式。
（2）股权代建，又称“小股操盘”，即代建方虽仅持有项目公司小部分股权，但实际控制项目公司及项目开发，其他股东均不负责具体经营管理操盘方需具备丰富的操盘运营经验、强大的项目管理能力、成熟的产品建造体系、品牌优势明显、多种融资渠道，操盘方的主要职责包括报建、招投标、施工管理、融资、销售、物业管理等。因此，除根据股东身份享有分红外，操盘方还有权收取管理费，并且管理费及分红比例可按项目最终收益情况浮动灵活设置。
（3）融资代建此种合作模式一般由代建方、委托方、投资人三方来完成。投资人提供金融信用、融资资源、品牌开发、运营及销售资源、管理，此时代建方可获取固定管理费、销售业绩分红、增加品牌输出。一旦引进资本进行融资，代建方必须承担全部融资的兜底风险，除了对项目建设管理的要求外还要求代建方对财务、资本运营的专业性，正所谓患难与共，利益一致。该模式的要求更高也更专业。
3.若将委托代建合同认定为委托合同，开发商是否享有任意解除权？
答：《民法典》第933条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”据此，委托合同中的委托人及受托人均享有任意解除权，但委托代建合同虽来源于委托，又与传统的委托合同不同，其是房地产开发领域中一种特殊的委托行为，即便将委托代建合同认定为委托合同，出于维护交易秩序和安全的考虑，委托人和代建人也不享有任意解除权。
最高人民法院在（2021）最高法民申1212号广西壮族自治区蚕业技术推广站委托代建合同纠纷中也持上述观点。在本案中，最高人民法院认为原被告之间形成委托代建合同关系，双方对此均无异议。根据案涉《委托改造合同》及《补充协议》的约定蚕业站作为建设方，提供土地和建设资金，委托具有开发资质的丽诚东公司代建房屋、代为进行相关建设活动，并向其支付酬金。因此，案涉合同具有房地产开发经营的性质，不同于一般的委托合同，如果允许蚕业站任意解除合同将影响整个案涉项目的交易秩序和安全二审判决认为本案不适用原《中华人民共和国合同法》第410条的规定，并无不当。
4.若将委托代建合同认定为委托合同，由谁来支付工程款？
答：在委托代建合同中，委托人与代建人之间会签订委托代建合同，而代建人作为发包人，其与施工人要签订工程发包施工合同。在通常情况下，施工人会向代建人主张工程款，但在司法实践中，施工人也会将委托人作为共同被告，要求委托人直接向其支付工程款，具体由谁来承担支付工程款的责任，法院有以下三种观点：
（1）仅代建方承担。冯小光法官在《回顾与展望一一写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》中认为，委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。此观点在（2017）最高法民终579号案件中得到了印证，最高人民法院认为，涉案工程虽然是由城通公司委托交通公司代建，但城通公司与交通公司之间存在的委托代建法律关系，与交通公司和中建一局建立的建设工程施工合同关系及设计合同关系属于两种独立的法律关系。中建一局是基于与交通公司所签订的《建设工程施工合同》《建设工程设计合同》所约定的权利、义务主张工程款，根据合同相对性的基本原则中建一局应直接向交通公司主张权利，其要求城通公司承担连带责任的诉求，没有事实和法律依据，不予支持。
（2）仅委托人承担。最高法院第六巡回法庭于2022年11月出版的《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》书中，对委托代建关系的付款中责任主体如何确定的问题，提出：“代建人以自己的名义在委托人的授权范围内与承包人订立的施工合同，承包人在订立合同时知道代建人与委托人之间的代建关系的，根据《民法典》第925条的规定，该施工合同直接约束委托人和承包人”，这种确定付款责任主体的方式是以委托方与代建方之间为委托合同关系为前提（适用民法典关于委托合同的规定），提出承包人突破合同相对性向委托人主张权利的规则。
（3）委托方与代建方为连带责任。在认定委托方与代建方承担连带责任的案件中，通常有委托人自己加入债务的行为，例如在（2020） 最高法民申5614号案件中，最高人民法院认为2012年4月22日，能源集团计划合同部向通州公司出具《承诺书》载明，能源集团委托宏基公司代建的国电家园房屋建筑工程项目，能源集团承诺宏基公司依约履行各项义务，若其未依约履行，能源集团愿意承担相应的各项义务，并赔偿通州公司的损失。合同履行中，双方互有函件往来，对工程项目方案、规划、款项支付等进行磋商。综上，原审法院认定能源集团通过对工程的整体规划、对工程质量的监督和管理、对工程造价审计单位的选择及审核报告的确认、对工程款的支付等履行行为，已实际加入案涉建设工程施工合同法律关系，并判决能源集团共同支付工程款并无不当，能源集团主张其并非建设工程施工合同相对人，不应承担工程款的理由不能成立。
（三）包销合同争议疑难问题解析
1.包销合同有哪些形式？
答：包销合同具有两种形式：
（1）全额包销，即包销方需要先行支付全额购房款“先行买断”待出售房产而后再行转售，双方对销售的时限约定得往往比较宽松，因此俗称为“买断包销”。
（2）余额包销，包销方通常只需预先支付一部分保证金，剩余部分根据约定按进度支付，如在约定的时限内未能完成销售任务的，则由包销方再行足额补足剩余尾款因此也被俗称为“兜底包销”。
2.商品房买卖合同被解除后，包销代理人收取的“服务费”是否退还？包销代理人和开发商是否对退款承担连带责任？
答：商品房买卖合同被解除后，包销代理人收取的“服务费”是否退还、由谁退还，在司法实践中有争议。
在（2022）湘01民终1351号案件中，长沙市中级人民法院认为，奥克斯逾期交房，解除合同双方均无异议，奥克斯应对所收购房款853616元予以返还；购房行为系在奥克斯售楼部内完成，无界虽引导钟妮完成相应购房手续，但双方并未签订有关服务费的书面协议，在无界与钟妮无明确约定为房屋买卖服务费用的前提下，钟妮支付给无界的1053737元也应认定为购房屋款的一部分，由无界退还。但本案中并未约定奥克斯和无界应对相互的责任承担连带责任，钟妮请求两家公司连带还款欠缺法律依据。但在（2021）黔01民终5453号案件中，原一审法院认为，被告与第三人为包销关系，买卖行为系二者共同完成，售房利益也由二者共享，故对第三人收取的团购费应由二者连带返还。二审法院与一审法院观点相反，认为第三人收取的团购费没有进入被告账户，解除合同相互返还应遵从合同相对性原则，被告对第三人收取的团购费连带返还没有法律规定，应由第三人向原告返还。
综合各裁判观点，包销代理人收取的“服务费”由谁退还具有以下两种情况：
（1）在包销合同权利义务约定明确，且各自款项各自收取、收据各自开具的情况下，“服务费”应当由包销人与开发商各自返还；
（2）在包销人与开发商身份产生混淆，例如全部款项由开发商收取、收据混同或难以辨识的情况下，由开发商与包销人承担连带责任或由开发商退化。
（四）带租约销售/售后包租合同疑难问题解析
1.什么是带租约销售？
答：带租约销售，指开发商将处于租赁期限内的房屋予以销售的行为，即开发商招商在前，销售在后。带租约销售有两种形式：
（1）有第三方公司参与：开发商与购房人成立房屋买卖合同关系，房屋出卖前开发商与第三方公司之间成立托管或租赁合同关系，房屋出卖后第三方公司与购房人成立托管或租赁合同关系，承租人与第三方公司成立委托租赁或转租合同关系。
（2）无第三方公司参与：开发商直接对房产进行招商出租，然后直接将房产出售给购房人，此种情况下只存在着房屋租赁合同关系与房屋买卖合同关系。
2.带租约销售中应注意哪些问题？
答：
（1）买卖不破租赁。《民法典》第725条规定：“租赁人在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”
（2）承租人优先购买权。《民法典》第728条规定：“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”
（3）租金结转时间点的确定；
（4）房屋交付的认定问题。
3.什么是售后包租？
答：根据《商品房销售管理办法》第45条第2款，售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为，包括现房销售的售后包租及期房销售的售后包租两种形式。根据《商品房销售管理办法》第11条：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”及《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第1条：“房地产开发企业不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房，不得进行虚假交易。”期房销售的售后包租是被明令禁止的。
4.售后包租下商品房买卖合同是否有效？
答：若售后包租下商品房买卖合同符合《民法典》第143条规定的有效的民事法律行为的构成要件，则法院不会轻易将售后包租的商品房买卖合同认定为无效，除非该合同涉及非法集资等犯罪行为，虽然《商品房销售管理办法》对期房销售的售后包租明令禁止，但《商品房销售管理办法》并非法律或行政法规，因此，违反《商品房销售管理办法》并非《民法典》第153条规定的，违反法律、行政法规强制性规定的情形。
5.购房人能否要求房企对租金承担责任？
答：房企是否要对租金承担责任，关键在于法官在审判过程中做何种价值选择，倾向于保护谁的利益。
例如在张某、崔某某诉安徽中琦置业有限公司等房屋租赁合同纠纷案中，安徽省高级人民法院认为，中琦公司的宣传广告内容构成要约，并且中琦公司、钓鱼台物业公司系捆绑销售关系，中琦公司是售后包租行为的最大受益方。因此，中琦公司与委托经营管理协议的签订明显具有关联性，对其指定的钓鱼台物业公司无法履行委托经营管理协议时，中琦公司应与钓鱼台物业公司共同承担合同责任即支付租金及违约金的义务。关于钓鱼台物业公司单方做出的解除委托关系通知的效力不予认定。