鄢雨朦
金融股权争议解决部 律师
鄢雨朦，贵州惟胜道律师事务所金融股权部律师。专业方向为：金融、公司股权与合规业务。鄢雨朦律师毕业于中国政法大学，执业以来代理多起金融借款合同纠纷、手机银行新型借款纠纷案件及公司领域内纠纷案件，积累了该领域内的丰富办案经验，并就办案经验及研究成果撰写了专业文章。如《股权转让方隐瞒公司债务，受让方能否主张赔偿？》《股东能否对原始会计凭证行使查阅、复制权？》《保险责任免除条款的提示说明义务》等。
2019年12月25日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>》，其中第十四条、第十五条、第九十三条、第九十四条涉及电子证据相关规定，主要对电子证据的范围、原件形式、真实性认定的标准等进行了原则性规定，但就目前司法裁判以及相应纠纷所面临的现实状况来看，对于电子证据原被告双方如何进行举证与质证，仍缺乏具体可操作的指引，笔者结合目前司法裁判观点，就上述证据新规作出后的电子证据举证与质证问题进行粗浅分析：
一、直接提交微信/QQ聊天记录、电子邮件打印件等电子证据案例一：程兵与佛山市顺德区伟侑家具有限公司、翁荣隆侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书|广东省高级人民法院|（2015）粤高法民三终字第307号|2015年10月23日裁判观点摘要：“4.QQ聊天记录及QQ信箱中的产品照片，属于电子证据，其上传时间及内容具有容易被更改的特征，在伟侑公司、翁荣隆对其真实性、合法性、关联性均不予确认，而程兵又未能进一步提供其他证据予以证明的情况下，本院对其真实性、关联性均无法确认，因此不能作为认定本案事实的依据。5.对于视频光盘，系程兵单方制作，且光盘内容仅是对前述QQ聊天记录等证据的重复，本院对程兵所称的该视频光盘不予采信。”案例二：中山市科锋卫浴制品有限公司、李志威侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书|广东省高级人民法院|（2017）粤民终2087号|2017年10月27日裁判观点摘要：“案外人雄晖厂与洪汝店出具的证明均称其曾在专利申请日之前为科锋公司就“T”型溢水板开模试板，但该两份证言缺乏银行支付记录、发票等可信度较高的交易凭证印证，内容的真实性不能确定。此外，科锋公司所提交的电子邮件打印件，发件人和收件人主体不确定，邮件内容不明确，且邮件所附各项产品的图片与被诉侵权产品外观均不一致。至于科锋公司关于开发过程的陈述，在缺乏其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。”案例三：02郭丽坚与麦健雄侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书|广东省高级人民法院|（2014）粤高法民三终字第1048号|2015年05月18日裁判观点摘要：“2.对于网易邮件的真实性。上述三封电子邮件均存放于网易邮箱，记载了油灯灯头的结构图纸、油灯（含灯头）的成品图、报价等内容，既有文字，也有附件照片。邮件记录的收发时间由网易邮件服务器系统实时记录、自动生成且不可修改，在邮件发送或接收后，用户无法对其内容进行编辑修改，且网易公众邮箱在国内具有一定的知名度，其邮件系统较为可靠和稳定。该三封电子邮件的时间及内容能与本案其他证据相互衔接，故其作为证据已达到较高的可信度，在麦健雄没有相反证据证明邮件内容发生变动的情况下，应依法确认邮件数据的真实性。”分析意见：从上述裁判案例来看，对于直接以微信或QQ聊天记录作为证据的，由于微信及QQ等平台聊天记录存在容易被修改的客观情况，若仅提供上述证据而未提供其他证据加以佐证的情形下，无论是否在庭上提供该聊天记录载体演示如登陆手机微信或QQ进行单方演示，法院对于上述证据的三性仍然无法予以确认，从而导致以上述方式提交该类证据被支持的可能性极低。对于直接以电子邮件打印件作为证据提交的，存在与上述聊天记录同样的问题，即在无法确定邮件往来的主体及内容的情形下，提供该类证据仍然存在难以被支持的风险。但从一些司法裁判案例来看，相较于微信聊天记录而言，电子邮件真实性被认可的概率是高于前者的，对于以网易公众邮箱进行电子邮件往来所产生的电子邮件证据，若足以确定邮件往来的当事人及内容的，法院比较倾向于确认其真实性。也就是说，对于举证方而言，若意图促使法院认同微信聊天/QQ聊天记录、邮件往来记录的真实性，应尽可能围绕以下几个方面进行证实：（3）上述证据所产生的系统稳定、安全且被修改无可能性或可能性较低；（4）有其他相互印证的证据予以佐证或质证方无异议的。对于质证一方而言，若举证方提出上述电子证据的，其同样可以针对以上几个方面就举证方所提交上述证据的真实性予以驳斥。案例一：东莞事达家具有限公司、深圳市迪盛家具有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书|广东省高级人民法院|（2019）粤民终520号|2019年09月29日裁判观点摘要：“本案中，迪盛公司以Facebook网页打印件、电子证据固化报告以及微信公众号、第一会展网与顺企网的网页打印件等证据主张现有设计抗辩。对此本院认为，首先，迪盛公司主张现有设计抗辩的对比文件是Facebook网页打印件，其真实性无法确定，且二审期间，迪盛公司称该网页内容已被删除，更无法查证该网页内容是否属实。迪盛公司在一审庭审后虽补充提交了深圳市版权协会电子证据固化报告，但该报告的内容仅能证明微信登录号137××××****与微信号×××之间曾经发生过相关的聊天记录，而无法进一步证明双方聊天内容中所称的“Facebook网页截图”的来源及其真实性，且聊天人杨凯敏（微信号：×××）的身份也缺乏相应的证据予以证明。因此，在无其他证据佐证的情况下，双方聊天记录中所涉图片是否来源于Facebook以及其发布时间均无法确定。其次，从Facebook网页打印件所展示的产品图片来看，该图片的拍摄场所与地点均无法确定，仅凭用户JotterGoods在Facebook网页的自述，不能证明该产品已于2015年9月9日至9月12日在上海新国际博览中心展出。迪盛公司虽补充提交了第一会展网网页打印件，但该打印件的真实性无法确定，即便为真，也仅能证明相关展会的信息，而无法单独证明或与Facebook网页打印件相互佐证前述产品已在相关展会中在先公开。最后，迪盛公司提交的微信公众号及顺企网的网页打印件真实性亦无法确定，且内容上更无法体现事达公司实际控制了“新加坡佐得物JotterGoods”，故本院对该等证据的真实性及证明力均不予采信。综上，综合本案证据，不能得出被诉侵权设计在本案专利申请日之前已经被公开的结论，迪盛公司的现有设计抗辩依据不足，一审判决现有设计抗辩成立错误，本院予以纠正。事达公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。”案例二：蓝智强、深圳市罗姆龙电子科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书|广东省高级人民法院|（2016）粤民终835号|2017年02月17日裁判观点摘要：本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。首先，该条款中的“域外形成”系指在中华人民共和国法域外形成的书证、物证、视听资料和证人证言等证据。本案中亚马逊英文网站系开设于美国的电子商务网站（www.amazon.com），该网站网页信息应属于形成于域外的电子证据。其次，由于对域外证据的真伪判断较域内证据困难，为了加强域外证据的真实性，上述司法解释条款规定有必要对域外证据进行公证认证。但该条款的本意绝非指未经公证认证的证据则属于非法证据，从而应当在民事诉讼中予以排除。即使经过公证认证的域外证据，亦不必然具有真实性，仍然需要经过法庭的质证认证以最终确定其是否真实并应当予以采信；而未经公证认证的域外证据，只要能够证明其真实性的，人民法院则应当予以采信。本案中，虽然罗姆龙公司提交的相关网页页面的打印件未经过公证认证，提交的中文翻译件也未经有资质的翻译公司翻译，但本院当庭使用本院的电脑打开上述网站，要求蓝智强对相关网页的真实性、以及相关网页的中文翻译件的真实性进行质证时，蓝智强拒绝质证。蓝智强拒绝行使其民事诉讼权利和履行其民事诉讼义务，由此造成的后果由其自行承担。本院对上述网页及翻译件的真实性予以确认，其可以作为本案认定事实的依据。”案例三：佛山市南海永道建材有限公司、胡崇亮侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书|广东省高级人民法院|（2015）粤高法民三终字第660号|2016年03月18日裁判观点摘要：“本案中，永道公司以公证取得的登载于“我是小樱”QQ空间图片、筑龙网“永道建材”空间的2张图片设计，分别主张现有设计抗辩。根公证书显示，上述图片在网络中显示的上传日期均早于本案专利申请日。上述图片系电子数据证据，属于法定的独立证据类型。根据民事诉讼法规定，经查证属实的电子数据证据可以作为认定案件事实的依据。但由于电子证据的具有虚拟性和改动的隐蔽性，在数据生成、传递、保存和展示等环节可能会受到人为或技术等因素的影响，从而导致内容发生变化。因此在以电子证据作为定案依据时，应根据电子证据的类型以及案情需要，合理分配举证责任，对证据有无证明力和证明力大小进行综合判定。对于非官方网页类的电子证据，由于可能存在网页在后期修改而无显示修改痕迹的情况，故对于此类证据，应适当加大负有证明义务一方的举证责任，结合其他证据进行综合认定。对于有一定知名度、信誉度的网站，数据较为可靠稳定，在抗辩方没有相反证据证明电子数据存在篡改情形的，应依法认定电子数据的效力。据此，本院对上述证据评述如下：首先，对于（2015）粤广萝岗第17881号公证书公证取得的“我是小樱”QQ空间图片，该证据经永道公司委托公证人员进入“我是小樱”QQ空间取得。QQ空间系第三方公司腾讯公司开发，用户上传相片的时间由腾讯公司服务器系统实时记录、自动生成，用户难以对其修改，且腾讯公司在国内具有一定的知名度和信誉度，其QQ空间较为可靠和稳定，故在胡崇亮没有提供相反证据证明的情况下，可依法推定“我是小樱”QQ空间中比对图片上传时间的真实性。而公证取得的QQ空间的谈话记录亦对该证据给予佐证。根据（2015）粤广萝岗第17881号公证书显示，公证人员无需任何验证码进入“我是小樱”QQ空间取证比对图片，由此可以证明，在取证当时，该图片出于公众可自由浏览状态。但是，因为该“我是小樱”QQ空间并非开放性网络平台，空间的管理者可以随时通过设置访问权限阻止公众浏览空间照片，涉案QQ空间在公证人员介入前是否处于公众可自由查询的状态不可知，故该图片为公众所知悉的时间不明，该证据不能证明被诉侵权设计为现有设计。其次，对于（2015）粤广萝岗第17877号和（2015）粤广萝岗第17879号公证书记载的“筑龙网”图片，胡崇亮认为图片是后期替换所得，不能证明在本案专利申请日之前图片已经存在于公证所指位置。本院认为，本案公证书显示“筑龙网”记载的图片上传时间早于本案专利申请日，但是，“筑龙网”并非被普遍认可信誉度的网站，永道公司亦未提供证据证明该网站的可信度，而由于网页信息具有不稳定性和可改动的特点，无法排除通过计算机技术变更图片内容的可能性。在胡崇亮提出质疑的前提下，仅凭“筑龙网”图片这一证据，未能达到证明永道公司所主张“图片早于本案专利申请日登载在”待证事实的高度可能性标准。综上，永道公司提供的三份证据，均不足以证明其现有设计抗辩主张，本院对永道公司该项主张不予支持。”
分析意见：从上述案例不难看出，对于以网页截图打印件直接作为证据提交的，其证据的真实性基本无法得到认可，但在提交网页截图打印件同时进行现场演示足以认定该网页无法被修改的，其真实性应被认可。同时，法院在裁判案例中进一步予以明确，网页截图等电子证据的真实性与是否进行公证无关，即使并未进行公证，若足以认定该网页所处网络环境的安全性、稳定性且无法被篡改或篡改可能性较低的情形，其证据的真实性也能得到认可；同样，即使网页截图的证据进行了公证，其真实性也并非是全然不能质疑的，如质证一方足以证实该网页所产生的环境具备不稳定性或可改动的情形，即使经过公证认可的电子证据，其真实性仍然存在被推翻的可能性。案例一：罗世凯与斯特普尔斯公司、国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷案|（2017）最高法行申8622号|2017年12月25日裁判观点摘要：“最后，关于证据6和证据14的审查认定。一审判决以证据6和证据14均载有“本公证书仅是对当事人现场操作电脑、打印页面过程的客观记载，未对邮件来源、真实性和上述保全证据行为以外的事实予以证明”的内容，认定上述公证书不能独立、当然地对其中所显示的电子邮件的来源和内容真实性予以证明。在审查判断以公证书形式固定的电子邮件等相关电子证据的真实性与证明力时，应综合考虑相关公证书的制作过程、该电子邮件的形成过程、电子邮件的自身内容等因素，结合案件其他证据，对其真实性和证明力作出判断。在审查证据的基础上，如果确信现有证据能够证明待证事实的存在具有高度可能性，对方当事人对相应证据的质疑或者提供的反证不足以实质削弱相关证据的证明力，不能影响相关证据的证明力达到高度盖然性的证明标准的，应该认定待证事实存在。一审判决仅以上述公证书对其自身证明对象的声明内容为依据，排除上述公证书的独立证明力，未结合该电子邮件的形成过程和内容以及其他证据进行审查判断，有失偏颇。同时，如前所述，二审判决对证据14中邮件内容的审查又存在明显错误。在此情况下，一、二审判决对于证据14和证据16的审查认定有所不当，本院特予指出。”案例二：上海全土豆网络科技有限公司与新传在线（北京）信息技术有限公司侵犯著作财产权纠纷一案|上海市高级人民法院|（2008）沪高民三（知）终字第62号|2008年12月15日裁判观点摘要：“在目前网络著作权侵权诉讼中，针对电子证据的易修改性和易逝性之特点，当事人可以采用公证保全的方式对网络电子证据进行收集、固定、储存、描述，作为证明侵权人实施侵权行为的证据。本案中，被上诉人为了证明上诉人经营的土豆网上出现了侵权视频即涉案作品，对土豆网相关网页进行了公证保全，并提交了上海市卢湾区（2006）沪卢证经字第3643号公证书。经审查，该公证书对在公证员现场监督下由当事人代理人上网输入“www.tudou.com”网址、进入各级网页，包括对进入各网页的指示路径等均予以记载，对相关显示和播放页面实施截图和打印，同时对上述过程包括在线播放的情况予以摄像并翻录成光盘。根据《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外”。第七十七条第（二）项规定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”由此可见，公证证据具有法定的较高证明力。虽然上诉人以本案公证保全的场所系在被上诉人代理人的办公地点，并使用其电脑设备进行操作，以及光盘反映的时间有误等为由，对公证过程的客观性、真实性提出质疑，认为公证申请人完全可以通过修改本机hosts文件，将特定域名与特定IP地址建立映射关系，从而使得输入该特定域名所打开的网页为申请人预先设定好的页面。但上诉人提出的上述质疑只是一种推测，在其没有提供足够充分的相反证据的情况下，公证程序中的一些瑕疵不足以否定整个电子证据保全过程的真实性和准确性，该公证书具有证明效力，可以用来证明土豆网相关网页当时的客观状态。上诉人提出的公证材料存在严重缺陷，不能作为上诉人涉嫌侵权的证据的上诉理由，本院难以支持。”分析意见：结合二、中的案例来看，实践中我们采用公证的方式对电子证据进行保全确实是有必要的，司法裁判对于公证保全的电子证据真实性认定的可能性较高；在质证方并未提出充分的相反证据的前提下，仅仅以质疑公证公平性等推测性意见进行质证的，无法直接推翻公证保全电子证据的真实性效力。但同时需提醒以公证保全方式对电子证据举证的一方注意，采用公证的方式进行举证也并非是万无一失的，至少在举证前就公证的内容及流程进行自我检视，若存在明显可能被认定为公证不具备证明力的情形，应当提前予以准备如提供其他证据进行佐证。案例一：咪咕数字传媒有限公司、济南众佳知识产权代理有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书|山东省高级人民法院：|（2018）鲁民终1608号|2018年11月09日裁判观点摘要：“一、关于众佳公司使用时间戳电子数据取证系统固定的电子数据是否可以作为认定案件事实依据的问题。咪咕公司认为，众佳公司采用时间戳取证过程存在瑕疵，无法确认取证视频是否与网络连接，取证电脑是否进行清洁性检查，时间戳服务中心并非法定公证认证机构等。本院认为，根据查明的事实，众佳公司本次证据保全采用的是联合信任时间戳服务中心可信时间戳互联网电子数据取证系统，通过该方式固定的被诉网页属于电子数据类证据，其生成、储存方法和保持完整性的方法，均较为可靠。第一，根据可信时间戳互联网电子数据取证及固化保全操作指引（V1.0）记载，联合信任时间戳服务中心是由国家授时与守时保障的时间戳服务机构，可信时间戳的网页电子数据固化是以该中心为第三方，以可信时间戳作为保障电子数据原始性的技术手段，按照规范操作流程对取证计算机及网络环境进行安全性和清洁性检查后，对整个取证过程全程录像记录并对录像文件申请可信时间戳认证。采用该取证方法可在事后追溯取证过程、方法及内容，形成完整证据链。因此，严格按照该操作指引对相关电子证据进行保全固定的，如无相反证据，其所固定的电子证据的真实性可以确认。第二，本案中，涉案网页电子证据保全固定的整个过程虽由众佳公司自行操作，但整个操作过程系按照可信时间戳互联网电子数据取证及固化保全操作指引进行。保全固化证据过程中，不仅有计算机中安装的屏幕录像软件录像记录，取证前还对所用计算机的操作环境和相关的网络环境进行了一系列合理的清洁性检查，最大限度地排除了因操作者不当介入、操作计算机不清洁、网络环境不真实等因素可能对取证结果造成的影响，保证了电子数据生成、储存方法的可靠性。第三，根据时间戳固化电子数据原理，每个电子数据文件在申请时间戳认证时自动产生时间戳认证证书（*tsa），该证书为加密格式的电子证书，用于和对应的证据文件匹配并在时间戳中心验证平台进行验证。如果文件自申请时间戳时起，内容保持完整、未被改变，则可以通过时间戳验证，反之则无法通过时间戳验证。本案中，众佳公司提交的可信时间戳认证证书具有较强的证明力，可以证明涉案电子证据自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整、未被篡改。综上所述，涉案网络页面截图、屏幕录像文件以及相关时间戳认定证书等证据，形成证据链，在没有相反证据的情况下，众佳公司以时间戳服务系统固定的涉案网络页面的真实性本院予以确认。”案例二：包商银行股份有限公司与北京全景视觉网络科技股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书|内蒙古自治区高级人民法院|（2019）内知民终60号|2019年09月27日裁判观点摘要：“全景公司一审提交易保全公司出具的《电子数据取证证书》，拟证明包商银行使用被控侵权图片。经审查，易保全公司的经营范围包括电子数据及信息传输、服务，电子数据储存、服务，互联网技术开发及运用，网络信息处理与服务、咨询等。电子数据是符合法律规定的证据形式，全景公司提交的《电子数据取证证书》在中立的第三方平台进行保全后获取，该证书的附件存储于该平台，通过扫描二维码可以直接提取，且该取证方式使用了哈希值校验技术，可以通过电子数据取证平台对该电子数据进行在线验证，该证据能够确定“什么人在什么时间拥有什么样的电子数据”，符合《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条规定的电子证据审查判断标准。全景公司可进行互联网数据取证、存证，且《电子数据取证证书》与双方当事人的陈述及提交的其他证据彼此间相互印证，能够证实包商银行通过其微博“包商银行信用卡”发布的博文中使用了被诉的侵权图片的事实。”分析意见：上述案例主要针对以中立第三方平台提供或确认电子证据真实性的认定情况，根据证据新规第九十四条（二）对于电子数据真实性认定的规定：“由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；”目前，司法实践对于中立第三方提供或确认电子证据真实性予以认可的概率较高，甚至有超过以公证方式保全电子证据真实性认定的势头。其中，新增的“中立第三方平台”规定主要指第三方存证技术、区块链技术、时间戳技术等新兴存证技术，由于其生成、储存方法和保持完整性的方法较为可靠通常被法院予以认可。因此，对于经常需进行电子化交易的商业主体而言，建议以上述方式保存交易的证据，有利于后续纠纷处理的高效性，但对于质证方而言，对上述证据真实性予以质疑或推翻的空间较上述三种方式提供的电子证据而言就更为困难，通常需要较为专业的知识。值得注意的是，除以上几种方式外，证据新规第九十四条同时还规定了：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。”实践中对于以该种方式提交电子证据的，在过去已有的司法案例中并未体现或尚无明确的观点，且究竟如何进行约定才能足以认定后续产生的电子证据具备真实性仍需司法实践进一步予以认定，否则建议仍旧以上述公证、第三方中立机构确认的方式提交电子证据较为可靠。