最高人民法院第五巡回法庭（以下简称 五巡）设在重庆市，是最高人民法院派出的常设审判机构，管辖区域包括重庆、四川、云南、贵州、西藏等5个省、自治区、直辖市，于2016年12月29日正式挂牌成立。
本篇观察报告以2019年五巡审理的合同、无因管理、不当得利纠纷，与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷，适用特殊程序案件，物权纠纷等民商事案件为基础，主要从案件数量、分布、裁判规则等方面分析从而形成有价值的结论，以供大家参考。
检索结果：
按照上述检索式，检索出裁判文书567份。
说明：受限于裁判文书的公开程度及公布时间，本文数据与实际审结情况可能存在一定的误差。
第一部分
总体情况分析
一、五巡占最高院案件总量的比例偏低，仅9.3%
2019年最高院审理的商事诉讼案件共计6113件，其中五巡审理567件，约占最高院商事诉讼全部案件量的9.28%；对比2018年的939件，五巡审理的案件量及其所占最高院商事诉讼总案件量的比例均下降，其中案件量降幅达到39.62%，案件占比下降38.125%。而纵观全国范围内最高院审理的全部商事案件量，相较于2018年而言，整体小幅上升，为4.18%。
由于五巡辖区内的5省总体经济体量限制，2019年5月1日起执行的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准》（法发[2019]14号，以下简称“民事案件标准”）将中级人民法院管辖第一审民事案件的诉讼标的额上限原则上调整为50亿元（人民币），也是影响五巡案件量的重要原因。
二、四川和贵州是五巡案件重要来源地，西藏最少
四川、贵州地区的案件是五巡的重要案件来源地区，占到五巡法庭案件量的56%。其中案件数量最多的是四川省，共计162件，占到五巡法庭整体案件量的28.57%，贵州案件数量为154件。其他地区案件数量分别为：云南125件，重庆105件，西藏21件。相较于2018年，除西藏外，其他地区案件量下降幅度较大，其中贵州减少47件，四川、云南、重庆均减少100件左右。
三、合同纠纷是争议的主要领域，建设工程及金融借贷领域仍高频发生纠纷。
从上面的案由分布总体情况可以看到，2019年商事争议纠纷的案由分布与2018年、2017年相比变化不大，最主要的案由仍然是合同类纠纷，有191件，其他依次是建设工程类纠纷116件，借贷、票据类纠纷115件，执行异议之诉相关纠纷68件，公司治理及股东、股权类纠纷41件，其他类纠纷36件。从类型化角度看，建设工程及金融借贷领域仍是重大商事案件的高发领域。
进一步分析五巡辖区，部分地区在案由分布上与上述总体情况有所不同。其中，四川省除其他合同类纠纷外，建设工程类纠纷远远超过其他案由，其执行异议之诉相关的纠纷多于借贷、票据类纠纷位居第二，这与其建筑业发达有重要联系，据不完全数据统计，2018年四川地区的建筑业总产值就达到了近13000亿，在全国排名前五，而2019年四川省住房和城乡建设厅公布其全省建筑业目标为完成建筑业总产值1.46万亿元，建筑业增加值占GDP比重保持在7.5%以上。
但与此相反，与四川一脉相连的重庆地区建设工程纠纷较少，仅9件，位列第四，且案件数量远远低于前三的纠纷数量。此外，案由分布不同的还有云南省，借贷、票据类纠纷最多，其他合同类纠纷位列第三。
四、房地产业、建筑业相辅相成纠纷高发。
从上面的行业分类总体情况可以看到，五巡辖区内案件涉及的行业有房地产业，租赁和商务服务业，批发和零售业，建筑业，金融业，制造业，交通运输、仓储和邮政业及其他行业。而案件分布主要集中在房地产业、金融业、建筑业，均为当前我国商业活动较为活跃的领域。
结合辖区内不同地区的发展特点，我们发现在案件高发的领域也略有不同，在四川、云南两个地区，房地产业和建筑业都位列前二，是最主要的纠纷领域。事实上，在全国城镇化建设的高速发展下，房地产业与建筑业一般都是相辅相成的，都是具有基础性、高资金、高风险性的行业，存在法律关系纷繁芜杂、标的额相对较大等特点。
贵州地区房地产业为案件量第一的行业，但建筑业却排在第四，可能与其近年来房地产开发高速发展有关，据不完全数据统计，贵州省2019年1-11月，全省房地产开发完成投资比上年同期增长26.1%，与全国和西部地区平均水平比较，贵州房地产开发投资增速高于全国增速15.9个百分点，高于西部地区增速10.8个百分点。
除关注到房地产业及建筑业外，重庆市作为西部地区的重要经济城市，经济水平在全国也名列前茅。据公开数据显示，2018年，重庆GDP排名第5，金融机构存款余额（资金总量）超过3万亿，这也是重庆金融业案件量第一的重要原因。
五、五巡法庭审理程序仍以再审程序为主、二审程序为辅，但有2例执行程序。
通过对567个案件进行分析，五巡2019年二审案件169件，再审案件396件，总体仍以再审程序为主。除此之外，有2例执行程序案件出自重庆，为同一当事人不服重庆市高级人民法院就同一案作出的执行裁定，向五巡提出申诉。五巡依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条“上级人民法院依法监督下级人民法院的执行工作。最高人民法院依法监督地方各级人民法院和专门法院的执行工作。”受理该申诉并作出裁定。
四川、贵州、云南、西藏再审程序案件数量远超于二审与执行程序，但重庆的二审程序案件与2017年、2018年一样，数量多于再审程序。结合2019年5月1日起执行的民事案件标准，由于中级人民法院管辖的一审案件的诉讼标的额上限大幅调整，高级人民法院管辖的一审案件量会大幅减少，则2020年再审与二审的案件数量差额可能会进一步拉大。
六、裁判结果分析
本文将五巡裁判结果分为二审裁判结果与再审裁判结果进行分别分析，结果如下：
1.二审改发率达8.94%，与上一年相比降幅达34.98%。
通过对二审裁判结果总体情况可视化分析可以看到，当前条件下五巡维持原判的案件共有123件，占比为73%；撤回上诉的共有28件，占比为17%；改判的共有9件，占比为5%；发回重审的有5件，占比为3%；其他的共有4件，占比为2%；对比2018年的数据，我们发现五巡二审改发率从13.75%下降到8.28%，降幅达到39.78%。
二审判决维持原判是对一审裁判的确认和维护，是确认其法律效力的行为。五巡各辖区内案件经过二审程序后，改发率大幅下降，一方面说明五巡各辖区内高级人民法院审理案件认定事实清楚，适用法律正确，案件业务能力进一步提升。但同时也说明，若当事人不服一审判决，通过五巡二审程序寻求救济的诉讼请求较难得到支持。
2.再审启动率为10.41%，较2018年有所下降，提审/指令再审是五巡主要的纠错方式。
通过对再审裁判结果总体情况可视化分析可以看到，2019年567个五巡案件中，维持原判的共有330件，占比为83%；提审/指令审理的共有39件，占比为10%；改判的共有13件，占比为3%；发回重审的共有7件，占比为2%；撤回上诉的共有3件，占比为1%；其他裁判结果的共有4件，占比为1%。总体再审启动率达10.41%，相较于2018年降低了0.57%。
从再审程序的审理结果来看，维持原判的案件仍占大多数，改判的案件数量仍然较低，提审/指令再审是五巡主要的纠错方式。
七、标的额达一亿元的案件多来源于四川、贵州。
2019年公布的五巡裁判文书中，有89份文书明示了标的额，我们通过对这89份裁判文书标的额进行分档分析可以看到，标的额为1亿元以上的案件数量最多有21件，占到了23.6%；而50万元至100万元的案件数量最少，仅有1件。其余标的额由多至少为5千万元至1亿元的案件共有10件，2千万元至5千万元的案件共有14件，1千万到2千万的案件共有8件，500万元至1000万元的案件共有3件，100万元至500万元的案件共有2件， 50万元以下的案件共有14件。五巡各辖区内标的额分布情况各不相同。
五巡审查的案件主要为各辖区内高级人民法院已经发生法律效力的一二审民事判决、裁定、调解书，能进入各辖区内高级人民法院审理范围的案件本身标的额较大。同时，辖区内标的额越大的案件数量也代表着该辖区内经济发展水平，五巡辖区均属内陆西南省市，经济发展水平相较而言较为滞后。从各辖区来看，四川、贵州、重庆地区标的额一亿元以上的案件较多，但标的额在50万元至一亿元以上均有分布。
八、五巡案件审理期限90日内审结的达84.93%，其中31-90天内审结最多。
在567个检索案件中，可识别审理期限的案件共计73件，通过具体分析，五巡审理期限更多处在31-90天的区间内，占比达到了67%。其余依次是30天以内、91天-180天、181-365天。
五巡审理程序以再审与二审为主，依据《民事诉讼法》第一百七十六条“人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。”，以及《最高人民法院关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》第三十二条“人民法院应当自受理再审申请之日起3个月内审查完毕，但鉴定期间等不计入审查期限。有特殊情况需要延长的，报经本院院长批准。”之规定，90天内是一般性审限，而五巡的审理期限也集中在该审限范围内，占比达84.93%。
九、五巡商事争议案件审理法官发生较大变化
2019年参与567件商事争议案件审理的法官共计7名，分别为最高人民法院王海峰、黄年、葛洪涛 、李延忱 、冯文生、马成波、司伟法官。其中参与审理案件达100件以上的主力军法官分别为司伟法官197件、马成波法官177件、李延忱法官154件、冯文生法官152件。
据最高人民法院官网信息可知，王海峰、马成波、葛洪涛、司伟四名法官均为2017年9月新任审判员，新生力量的加入也是商事案件审理团队发生变化的重要原因。
进一步对五巡辖区内地区进行分析，司伟、李延忱两位法官系仅有的两名均参与到五个地区案件审理的法官，其中四川、贵州、重庆地区范围内司伟法官案件审理量最多。从案件参与的分布上来看，五巡并未对案源地进行团队区分。
第二部分
逆转案件观察
【逆转案件1】应当按照付款凭证的功能对应相应的票据并据此确定当事人之间的票据权利义务关系。
【逆转原因】最高院对涉实时通付款凭证的票据性质认定发生改变，是本案发生二次逆转的根本原因。
一审法院认定该案涉实时通付款凭证为转账支票功能的理由为：该案涉实时通付款凭证有现金支票功能、转账支票功能、汇兑功能、银行汇票申请功能、银行本票申请功能五项选择，该实时通付款凭证没有选择具体功能。实时通付款凭证注明：使用转账支票功能，收款人账号、收款行名称可授权收款人补记，且提示付款无须填写进账单；使用现金支票、银行汇（本）票申请功能，收款人账号、收款行名称无须填写。本案涉及的实时通付款凭证中收款人名称、账号、收款行名称全部填写完毕。根据注明，该实时通付款凭证只可能作为转账支票功能使用。
二审法院认为，认定该凭证是否为票据及何种票据应当结合当事人选择的具体功能进行分析认定，在当事人没有做出具体选择的情况下，一审法院主观推断该凭证属于转账支票不当，二审法院对此予以纠正。根据现有证据，案涉实时通付款凭证是否属于票据及属于何种票据无法认定。杨秀发依据票据追索权纠纷提起诉讼没有事实和法律依据。
五巡法庭支持一审法院的观点，认定该付款凭证可认定为转账支票。
【五巡观点】五巡认为，不能仅仅依据名称认定其并非票据，而应当按照其功能对应相应的票据并据此确定当事人之间的票据权利义务关系。非常规表现形式的票据，主要从以下三个方面考量票据性质：
1.是否具备票据的基本形式要件。依据《票据法》第七条、第八条、第九条规定，票据上应当具备票据合法、有效的基本形式要件，如清晰记载了票据金额、日期、付款人和收款人的名称及签章等。经五巡法庭审查，本案案涉实时通付款凭证具备票据的基本形式要件。
2.票据功能说明中的非法定要素是否构成不可更改的票据瑕疵。就本案而言，二审法院认为无法认定案涉实时通付款凭证的原因系未对其功能选项上进行勾选。但五巡法庭认为，众世公司未作任何勾选即在该凭证上签章并交付他人，应视为其将勾选的权利作出了让渡，持有人有补充勾选的权利，且这并非不可更改的票据瑕疵，按照银行操作惯例，持票人在银行付款时再行勾选亦无不可。故该凭证未作勾选并不影响其票据效力。
3.能否根据票据功能表述推定其用途，且该功能表述应当与相关法律法规或相关规范的规定不冲突。就本案而言，案涉实时通付款凭证的票面形式与其对支票功能的表述操作相符，且该操作亦符合《中国人民银行支付密码器系统业务管理指引》对相关事项的规定，因此五巡法庭推定该凭证支付密码对应的为支票功能。
【逆转分析】本案是各级法院认识不同导致的不同结果，对于类似非常规票据的性质认定提供了一定的思路和参考，最高院论证涉案票据性质的思路也是值得代理人学习如何说服法庭的好例子。
本案在认定案涉实时通付款凭证的支票性质后，五巡法庭进一步考量再审申请人是否有权向众世公司行使票据追索权的问题。依据《中华人民共和国票据法》第十三条 “票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。”之规定，众世公司不得以杨秀发取得票据之后发生的，自己与杨秀发的前手何光军之间的抗辩事由，对抗杨秀发。最终杨秀发历经一审、二审、再审，实现了自身权益。
【逆转案例2】债务人以转账系偿还双方之前借款或其他债务进行抗辩应适用高度可能性的证明标准
重庆祥奥商贸有限公司、陈友翠民间借贷纠纷案
案号：（2019）最高法民再220号
原二审法院：重庆市高级人民法院
【逆转原因】原审法院与再审法院被告抗辩主张应达到的举证责任程度存在不同的理解，导致了再审改判的结果。
本案原告祥奥公司举示了重庆农村商业银行客户付款回单，以证明和博公司与陈友翠之间存在借贷关系，和博公司向陈友翠实际出借了2000万元的事实。但被告陈友翠抗辩称该2000万元应系胡某甲向其购买西藏铬铁矿的货款而非借款，双方之间的法律关系应为买卖合同关系而非借贷关系。针对陈友翠的抗辩主张，应当达到何种证明标准，五巡与二审法院的认识不同，导致了本案的逆转。
二审法院认为：在被告抗辩主张原告的转账系基于双方之间的其他债权债务关系的情况下，被告应当对其该主张提供证据予以证明。但此时被告提供证据的证明标准仅需达到对双方存在借贷关系的认定重新回到真伪不明的状态即可，而无需达到对被告抗辩主张的其他债权债务关系的存在具有高度可能性的标准。在对双方存在借贷关系的认定重新回到真伪不明的状态后，原告仍需就双方存在借贷关系的事实继续举证证明，否则将承担举证不能的不利后果。
五巡再审认为，应当适用高度可能性的证明标准。
【五巡观点】根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的陈友翠提供的证据，人民法院审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，认定该事实存在。因而对于陈友翠的主张，应当适用高度可能性的证明标准。
本案中，陈友翠举示的骆某的证言已经被其所指向的胡某甲本人作为证人出庭所否认，且骆某证言对于矿石买卖合同的成立情况、矿石的交付情况等内容并未做出合理说明，结合骆某自述其同陈友翠之间系合作开采矿石的关系，在陈友翠未举示其他证据证明其与胡某甲或者和博公司之间存在矿石买卖合同关系的情况下，骆某的证言不应采信。陈友翠所举示的其与拉萨市矿业公司签订的《拉萨矿业公司罗布莎Ｖ号矿区转让协议》，即便存在陈友翠承包矿山并开采矿石的事实，该证据亦不能证明胡某甲或者和博公司曾向其购买铬铁矿。
陈友翠主张和博公司向其打款系替胡某甲支付矿石款，并举证胡某甲系百年上邦公司法定代表人以及百年上邦公司曾是和博公司大股东，因而胡某甲是和博公司的实际控制人的情况来论证胡某甲可以指示和博公司打款，但陈友翠并未举示相应的证据对是否存在委托或者指示予以证明，对于其主张和博公司代替胡某甲打款也不应予以采信。
因陈友翠所举示的证据无法证明自己的抗辩主张，应承担举证不能的不利法律后果。二审法院认为“但此时被告提供证据的证明标准仅需达到对双方存在借贷关系的认定重新回到真伪不明的状态即可，而无需达到对被告抗辩主张的其他债权债务关系的存在具有高度可能性的标准”“综合评判陈友翠举示的所有证据，和博公司与陈友翠之间存在借贷关系的事实认定已重新回到了真伪不明的状态”，事实依据明显不足，属于适用法律错误，本院予以纠正。
【逆转分析】本案原告诉请被告还款的证据有两份，一份是关于其受让债权的证明材料即《债权转让合同》；一份是关于借款事实的证据，即原债权人和博公司的转款凭证。但对于证明借款合意的借款合同、借据等材料是缺少的，也由此造成了本案在判决结果上出现了不同的认识。
对于仅有转款凭证的情况下，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条奠定了审查规则，即原则上认可借款关系的存在，但是如果被告方能够证明转账系偿还双方之前借款或其他债务时即可免责。
比较两审法院的裁判观点，笔者认为应当回到具体的条文本身来探寻。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，确定了在转款性质不明时各方的举证责任，原告凭转款凭证主张是借款关系，此时的原告已经履行完毕自己的基本举证责任，若被告主张系其他的法律关系，则被赋予了举证责任。对于承担举证责任的一方，其证明标准就应当达到高度可能性的认定标准，否则自行承担不利后果。所以在前述案例中，对于法律关系及转款性质不明的事实背景下，双方主张真伪不明的状态下，应当由承担举证责任的被告方承担不利后果，所以抗辩事由被驳回符合相关规定。
【逆转案例3】非为调解妥协而确定的事实，可以作为定案依据
成都精建建筑劳务输出有限责任公司、陈可建设工程分包合同纠纷
案号：（2018）最高法民再289号
原二审法院：四川省高级人民法院
【逆转原因】再审申请人提交新证据、从细节挖印证事实，使得五巡对事实作出与原审不同的认定，实现案件逆转。
本案最大的焦点是陈可在项目中的身份认定，若认定陈可与陈茂源是合伙人关系，则应当对陈茂源的债务承担连带支付责任。
二审法院认为法院调解是指在人民法院的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商达成协议，解决纠纷的诉讼活动。就通常诉讼程序而言，人民法院发生效力的裁判特指民事判决、裁定和决定，不包括民事调解。
就本案查明事实看，陈可并不是案涉合同的相对人。一审法院作出的已经发生法律效力的（2013）成民初字第732号民事调解书虽然确认鸿盛公司向陈茂源、陈可支付“迪舒总部新世纪中心”工程款，但是由于该确认不是人民法院基于民事审判权，依据案件事实和法律规定而对双方当事人之间的实体争议所作的具有既判力的结论性判定，不属于人民法院裁判范围，故其确认不能作为认定陈可与陈茂源就案涉工程形成合伙关系的依据。
再审中，再审申请人向五巡提交了新证据，并对案件事实进行了进一步深挖，使得使得五巡确认了陈可与陈茂源是合伙人关系的事实，继而作出陈可承担连带支付责任的判决。
【五巡观点】精建公司申请再审提交的《加入诉讼申请书》，是陈可为参与另案诉讼而向法院提出的申请，其并非当事人为达成调解协议或和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可。该申请书虽为陈可在另案诉讼中所提交，但另案涉及的工程与本案系同一工程。陈可在另案中确认其与陈茂源系合伙关系，在本案中又予以否认，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条所确立的民事诉讼应当遵循诚实信用的原则。
另陈茂源在本案一审中陈述，陈可在案涉工程实际施工中作为投资人实际出资。《加入诉讼申请书》载明的内容亦与本案中陈茂源的陈述能够相互印证。因此，本院确认陈可与陈茂源之间系合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”精建公司主张陈可对陈茂源的债务承担连带支付责任，符合法律规定，应予支持。
【逆转分析】本案再审申请人能够逆转有两大要素：
1.提交新证据《加入诉讼申请书》，证明陈可是陈茂源在案涉项目上的合伙人，主动在向上一手合同主体主张工程款时并且最终与陈茂源共同享有了工程款；
2.对于一、二审程序进行更加详细的审查和事实梳理也至关重要，最高院在再审程序中对涉及的分包协议、付款情况说明以及另案调解的情况进行了详细的查证，查清楚了陈茂源认可陈可是工程的实际投资人之一，各证据之间相互印证，证明了陈可的合伙人身份且已经民事调解书确认享有工程款的权利。
综上，在再审申请人新证据及相关细节事实的印证下，最高院对于项目涉及各方的情况有了更为深入和细致的了解，对于陈可的身份和各方利益的平衡有了新的判断，认定陈可应为陈茂源合伙人继而改判就在情理之中了。
【逆转案例4】存在多份工程总造价文件的，如何确定案涉总造价的依据
四川磐江建筑工程有限公司、陈敏捷建设工程施工合同纠纷
案号：（2019）最高法民再162号
原二审法院：四川省高级人民法院
【逆转原因】最高院根据举证责任分配，重新确定了案涉工程总造价的依据，是本案逆转的主要原因。
本案焦点在于，案涉工程总造价的依据应当是磐江公司向新光公司报送的竣工结算文件，还是新光公司委托大公公司出具的鉴定报告。
一审法院认为应当依照承包人磐江公司与发包人新光公司认可的工程（现状）总造价11712890元支付工程价款。
二审法院认为一审判决在陈敏捷、许桂兰并非前述《工程施工合同》的当事人且未参加大公公司审核的情况下，认定新光公司与磐江公司的结算价款为磐江公司与陈敏捷、许桂兰的结算依据，属于适用法律错误，并认为磐江公司收集案涉工程资料编制的竣工结算文件结算价款为16280339元为磐江公司自认行为，且实际施工人认可该鉴定结算的价款，因此以16280339作为工程总造价依据。
再审法院经审理后认为，根据合同相对性原则，磐江公司对新光公司主张的工程价款数额，不等同于其对应付陈敏捷、许桂兰工程价款数额的自认，以此认定二审法院认定16280339元为工程总造价错误。
【五巡观点】新光公司与磐江公司共同委托大公公司出具鉴定报告，应当视为承包人与发包人共同委托鉴定。作为实际施工人虽有权对发包人与承包人的结算提出异议，但应当提供充分证据证明其主张或申请司法鉴定，由于实际施工人既不能充分举证又故意妨碍鉴定的进行，再审法院认为应当由实际施工人承担举证不能的后果，适用一审认定的11712890作为工程总造价依据。
【逆转分析】在本案中共有三份鉴定报告：第一份是实际施工人自行委托成都市算友建筑工程技术咨询有限公司进行的工程项目竣工结算，结算价格为18504781元；第二份是由承包人磐江公司收集案涉工程完成情况并按照新光公司达成的《工程施工合同》计价规范，自行编制了竣工结算文件，结算价格是16280339元；第三份是由本案的发包人新光公司与承包人磐江公司协商后委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司对工程现状进行工程合同解除价款结算审核，审定金额为11712890元。再审法院之所以会在本案中选择以第三份报告作为工程总造价依据，事实上有个案考虑在其中。
首先，本案由于进入再审时案涉工程已经被拆除，导致已经失去了重新鉴定的可能性。
其次，从合同相对性出发，不能将建设工程施工合同纠纷中当事人间的权利义务关系随意突破，作为承包人的磐江公司有权向发包人主张权利，但此种主张权利的行为不能简单地视为承包人自认，如果扩大地将所有承包人向发包人主张权利的行为都理解为可证明承包人与实际施工人间行为的待证事实，很容易破坏交易的稳定性，使得合同相对性原则荡然无存。
从公平原则上考虑，新光公司与磐江公司协商所做的鉴定报告虽可以视为承包人与发包人共同委托鉴定，但仍并非工程造价的唯一依据，实际施工人还是可以通过提供充分证据或申请司法鉴定的途径再行确定工程造价。但在本案中，实际施工人反复多次地申请鉴定后又不缴费，导致诉讼时间拉长，最终案涉工程被拆除再无鉴定的可能性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及2019年刚刚公布的证据新规，均规定了无正当理由妨碍鉴定的后果，因此实际施工人应当承担举证不能的后果。
【逆转案例5】实际施工人不应获得比承包人更多的工程价款
陕西省中业交通建筑工程有限公司、胥洪秋建设工程合同纠纷
案号：（2019）最高法民再 163 号
原二审法院：西藏自治区高级人民法院
【逆转原因】再审申请人在申请调取审计报告并主张以此作为结算依据，导致涉案工程结算价款依据的认定与一审、二审认定不同，实现逆转。
一审法院认为，陕西中交公司西藏分公司将工程进行转包，且陕西中交公司西藏分公司在庭审中认可其与胥洪秋没有劳动合同关系，虽然胥洪秋与该公司签订了内部承包协议，但实为借用企业资质施工，故《工程施工合同书》依法为无效合同，胥洪秋作为实际施工人依法应得到相应的工程款。
由于2017年10月13日当事人间进行了对账，一审法院认为该对账行为应视为各方就工程款进行了结算，据此确定陕西中交公司和陕西中交公司西藏分公司已付工程款合计19732941.69元，尚欠胥洪秋工程款为3464018.52元。
二审中，陕西中交公司和陕西中交公司西藏分公司主张，应当以西藏自治区审计厅藏审投报〔2017〕24号审计报告作为结算依据。二审法院认为，双方当事人在《工程施工合同书》中，并未特别约定以审计报告作为工程价款结算的依据。况且胥洪秋认为陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司提供的审计报告无公章不符合有效证据的要求，故该主张二审法院不予支持。
再审中，陕西中交公司向再审法院申请向西藏自治区拉萨市水利局调取本案拉萨河干流河道治理部分工程，即达孜工业园堤防工程施工二标段工程验收结算审计报告。再审法院依照其申请前往西藏自治区审计厅查阅并复印了部分审计报告。该审计报告列明因工程量多计及未按图纸施工等原因造成多计工程结算款1781990.51元，该款项应当从应付胥洪秋工程价款中扣除。
【五巡观点】再审法院认为，《工程施工合同书》约定：“工程量为施工图纸及工程量清单全部内容，工程造价23196960.21元……该工程的全部变更工程实施责任交由乙方（胥洪秋）承担，届时按变更后的实施施工工程量另计工程价款。”依照该约定，工程款应当据实结算。西藏自治区审计厅藏审投报〔2017〕24号审计报告明确案涉工程因工程量减少核减的金额为1781990.51元，工程价款为21737854.52元。本院认为应当按照该审计报告据实确定工程价款，陕西中交公司西藏分公司欠付胥洪秋工程价款中应当扣除1781990.51元，即为1682028.01元。
【逆转分析】本案值得思考是程序和实体两方面的问题。
从程序上看，关于申请法院调查取证，无论是2008年《关于民事诉讼证据的若干规定》，还是已经公布但尚未施行的《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>》，均规定了申请期限，分别是举证期限届满前七日、举证期限届满前。
再审申请人在一审、二审中均未申请法院调查审计报告，在再审程序中提出调查申请显然已经超过了上述规定的期限，但由于该证据是本案事实的关键性证据，仍然得到了法院的同意。这从侧面说明了我国司法实践对于证据不失权以及重事实的态度。因此，无论是当事人还是代理人，在现阶段对于事实的部分，应当不遗余力的行使各项诉讼权利，从事实出发，维护自身合法权益。
从实体上看，涉案《工程施工合同书》并未约定以审计结果作为结算依据，因此审计报告在本案中发挥的作用并不是以其为依据认定结算款，而是以审计报告证明工程量的减少以及对应扣减的工程款。结合《工程施工合同书》关于工程款据实结算的约定，进而在双方对账基础上扣减相应工程款（双方对账是在审计前还是审计后案件中未说明，无从探究）。
我们认为，实质公平是法官永远追求的目标。在《工程施工合同书》无效情况下，实际施工人亦不应该比承包人得到更多的工程价款，若不扣减审计报告中已经扣减的工程款，势必造成承包人还需在建设方应付款外，再另行向实际施工人支付工程款。因此，以审计报告扣减为事实依据，相应扣减应付实际施工人工程款，是符合个案公平的。
【逆转案例6】是否迟延支付工程进度款，应当根据合同约定的不同付款节点进行审查，不能以支付总额是否达到进度款比例进行判断
盈江县振盈建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2019）最高法民申2496号
原二审法院：云南省高级人民法院
【逆转原因】再审申请人集中焦点指出原审法院对不存在逾期付款的事实认定错误，使得五巡对付款节点进行关注，继而以事实不清故发回重审。
本案中，振盈公司施工的工程于2013年3月6日完工，此时光洋公司的已付工程款为26400000元，已付至工程总造价的86.68%，超出了合同约定的进度款支付比例。综上，二审法院认为振盈公司实际拨付的进度款比合同约定比例还要高，所以振盈公司提出光洋公司未按约拨付进度款导致工期延误的抗辩理由不能成立。故认定其逾期完工，应承担延期交付工程的违约责任。
针对振盈公司是否应当承担工期逾期违约责任的问题上，五巡认为一审、二审法院并未将光洋公司是否存在迟延支付工程款的违约事实、工程竣工时间、光洋公司对工程迟延竣工是否存在过错等影响判决结果等基本事实并未查清。人民法院应当在查清前述事实的基础上，就振盈公司应否承担工期违约责任，依据法律规定，合同约定，作出认定和裁判。
【五巡观点】对于光洋公司是否存在迟延支付工程进度款的问题，应当根据合同约定的不同付款节点，审查光洋公司是否按约向振盈公司支付了全部工程进度款，而不应将振盈公司参与工程施工的成立项目部、李峰项目部施工所产生的工程进度款分开计算是否达到了合同约定的付款额度，也不能以工程完工时光洋公司支付的工程款总额是否达到了合同约定的付款额度为依据。故二审判决认定项目部工程进度款存在虚报，证据不足；已完工时已付工程款超过合同约定的进度款支付比例为由认定其不存在迟延支付工程进度款情形属于，明显不当。
【逆转分析】振盈公司作为再审申请人，其再审理由主要是二审判决以光洋公司二审提交的拨款申请为依据认定光洋公司没有迟延支付工程进度款，认定事实和适用法律均存在错误。
从五巡的裁判观点可以看出，原二审法院直接依据工程完工时付款总额已达到合同约定的付款比例，认定光洋公司付款不存在迟延。而没有依据严格合同约定审查不同付款节点中光洋公司是否如约按期支付全部的工程进度款。
工程完工时付款总额是否已达到合同约定的付款比例，和进度款是否按照约定的数额和时间支付，是完全不同的两个概念。诚然，若进度款每期均按照约定的比例数额支付，直至完工的，付款总额肯定与合同约定的付款比例一致。但若进度款每期的支付比例数额都不一致，有几次进度款远远低于合同约定的数额，有几次进度款可能高于与合同约定的数额，这种情况下，最终付款总额，也可能与合同约定的款比例一致。但不能就此忽视其中几次进度款迟延支付的违约责任，及对整个工程实施的具体影响。其次，五巡认为本案的工程竣工时间，并未查明，光洋公司对于工程迟延竣工是否存在过错，也并未查清。
综上影响，五巡基本接纳在再审申请人的观点，认为影响振盈公司应否承担工期逾期责任的几个核心事实，光洋公司是否存在迟延支付进度款、工程竣工时间、光洋公司对工程迟延竣工是否存在过错等基本事实没有查清，故依法指令再审。
【逆转案例7】与案件核心事实相关的其他关键事实，应当予以查明
顾绍田、贵州太平洋建设有限公司租赁合同纠纷
案号：（2019）最高法民再18号
原二审法院：贵州省高级人民法院
【逆转原因】原审事实不足以使得法官得到确信，以事实不清发回重审。
一审法院认为，顾绍田岁向法院提交了66份与太平洋公司签订的《机械租赁合同》（以下简称“合同”），但租赁费用的产生要看实际的履行情况。由于太平洋公司仅对顾绍田提供的66份合同中的19份予以认可，因此法院认定实际履行合同份数为19份。顾绍田提交的《结算证明》复印件不能作为本案双方的结算依据，法院不予认可。
五巡法庭经审查认为，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，即“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；”的规定，由五巡法庭提审。五巡法院提审后发现案据以定案的基本事实，需要进一步查清，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定撤销一、二审判决，发回一审法院重审。
【五巡观点】五巡法庭认为：太平洋公司虽然在本案一、二审中自认与顾绍田签订并履行了19份《机械租赁合同》，一、二审法院也据此对租赁事实进行了认定并对租赁费进行了相应的判决，但顾绍田提交了64份《机械租赁合同》原件和1份合同证明，太平洋公司对部分合同不予认可并提出了鉴定申请，而这些书证的真实性关系到当事人之间签订了多少份租赁合同以及租赁了多少台机械设备等基本事实的认定。同时，经太平洋公司原法定代表人孟彦刚签字的《瓮安县顾绍田机械设备退场结算确认证明》所反映的机械设备租赁情况的真实性也需要结合其他证据加以综合认定。而顾绍田提供的机械设备的来源、实际进出场情况、操作手工资支付情况等事实又是认定合同实际履行情况的关键，但原审对此并未查清。
【逆转分析】从五巡的裁判来看，顾绍田与太平洋公司所签订的《机械租赁合同》的份数且双方实际履行的份数是租赁费用结算的关键点，机械设备的来源、实际进出场情况、操作手工资支付情况等事实又是认定合同实际履行情况的关键，而前述基本事实在一、二审过程中未查清。
再审法院对案件裁判思维的把握，往往会因法官对案件细节的感知及对内心公平正义的追求受影响。在客观证据反映的法律事实不足以说服审判者内心认定时，对客观事实的疑惑点将影响法官的判断。