用人单位混同用工的实务认定【惟胜会·国企合规】 - 贵州惟胜道律师事务所

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王翠

贵州惟胜道律师事务所执业律师

目前我国劳动领域的法律法规并未对混同用工作出明确规定，尽管各地司法裁判实务对混同用工有着初步的处理模式，但是并未形成统一的裁判规则。

本文在结合劳动法相关理论和实务裁判案例的基础上，对用人单位混同用工问题进行探讨和研究，以便更好地维护劳动者的合法权益。

一、何为混同用工

混同用工指两个以上用人单位同时使用同一劳动者，同时对该劳动者进行劳动管理的一种用工方式。混同用工往往发生在关联企业之间，尤其在中小企业中比较普遍。用工单位往往利用与劳动者的信息不对称，采取关联企业混同用工的方式，在工龄确认、社会保险支付、工伤认定、解除劳动合同等方面给劳动者增加了一定的维权难度。

至于何为“关联企业”，目前法律对此也并未明文规定，只是对“关联关系”进行了界定。依据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（四）款之规定，结合《企业会计准则第36号—关联方披露》中对关联方的界定以及最高人民法院发布的第15号指导案例，关联企业指的是关联企业的人员、业务和财务等方面存在交叉或者混同，导致各种财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同，即关联公司之间的界限模糊，如资产不分、人员交叉、业务混同，甚至注册地、银行账户、电话号码等完全相同，令外界无法分清交易的对象，如此则构成关联企业。

其中人员、业务和财务混同是关联企业的表征因素，财产归属不明，难以区分各自的财产是关联企业的实质因素。关联企业具有独立法人资格，相互间自主经营管理、自负盈亏，独立承担法律责任，故仅从外观上难以判断。在一般情形下，认定公司存在关联关系的标准在于控制特征，但是从保护劳动者合法权益的角度来看，实务中也有部分法院认为即使用人单位之间未达到控制的标准，但是只要存在导致公司利益转移关系且可能存在损害劳动者合法权益的情形，就应当认定用人单位之间存在关联关系。

二、混同用工的实务类型

1.外派使用劳动者

实务中，外派使用劳动者的情形是指劳动者被签订书面劳动合同的用人单位（以下简称合同单位）外派或者借调到实际用人单位完成劳动任务，期间不仅要接受上述单位的双重安排和管理，还需要向其对接劳动成果，工资发放和社会保险缴纳均由合同单位或者实际用人单位单独完成。

山东省高级人民法院在（2020）鲁民终2301号案件中认为“尚庆亮提交了劳动合同、银行流水、社会保险缴费记录等证据证明其与胜通建安公司存在劳动关系；胜通建安公司提交劳动合同、解除劳动合同证明书证明尚庆亮在该期间与胜通房地产公司存在劳动关系。但是由于胜通建安公司与胜通房地产公司均属胜通集团公司的下属子公司，因此胜通集团公司及其下属子公司存在混同用工的事实”；

北京市第三中级人民法院（2022）京03民终7899号案件中认为“牛卡福公司和卡友公司曾经存在合作关系，卡友公司确实安排包括马云龙在内的多名员工在牛卡福公司工作牛卡福公司与卡友公司构成混同用工，牛卡福公司应与冯海、孙权一并向马云龙承担相应责任”。

2.交叉使用劳动者

交叉使用劳动者的情形是指劳动者被合同用人单位和实际用人单位轮流使用完成劳动任务，期间接受上述单位的双重安排、管理并交付劳动成果，劳动者完成的劳动任务基本上是同一性质的，工资发放和社会保险缴纳也是由上述单位混同完成的。此种情形下，合同用人单位与实际用人单位一般存在关联关系或者合作关系。

如北京市第一中级人民法院在（2022）京01民终2394号案件中认为“周骅主张亿阳科技公司、亿阳股份公司对其混同用工，提交的工资发放表单上均加盖了亿阳股份公司公章，且有亿阳股份公司多名管理人员签字，以上证据表明亿阳股份公司参与对周骅的奖金及补助考核评定并承诺负责发放，由此并结合周骅提交的工作邮件及亿阳股份公司官方网站显示的组织结构图，可以认定亿阳股份公司、亿阳科技公司存在混同用工”；北京市第一中级人民法院在（2022）京01民终4462号案件中认为“关于明事公司、创新联合公司是否存在混同用工一节，冯敏提交的证据显示其除了办理学前在线公司的业务，其还负责办理明事公司、创新联合公司的业务，且冯敏在职期间孙纲亦是学前在线公司、明事公司的法定代表人，由此本院确认明事公司、创新联合公司对冯敏进行了混同用工”。

3.共同使用劳动者

共同使用劳动者的情形是指劳动者被合同用人单位和实际用人单位共同使用完成劳动任务，期间也是接受上述单位的双重安排、管理并交付劳动成果，劳动者完成的劳动任务基本上是同一性质的，工资发放和社会保险缴纳是由合同用人单位或者实际用人单位单独完成。此种情形下，合同用人单位与实际用人单位之间存在明显的关联关系，且主要管理人员是同一主体。

如北京市第一中级人民法院在（2022）京01民终2756号案件中认为“关于皓瞳科技公司应否对2018年7月至2019年3月期间工资差额承担责任，皓瞳科技公司法定代表人与皓瞳科技公司北京分公司负责人均为王希，两家公司办公地点一致，罗霄的工作地点及工作内容亦未发生变化，鉴于上述情况，法院对罗霄所持皓瞳科技公司与皓瞳科技公司北京分公司存在混同用工管理的主张予以采纳”。

北京市第一中级人民法院在（2022）京01民终5357号案件中认为“三一筑工公司、三一重工公司及三一集团公司系关联公司，李松分别与上述公司三一重工公司、三一集团公司及三一筑工公司签订劳动合同，合同期限存在重叠，社保缴纳记录未能与劳动合同期限相对应。现李松称在三家公司工作期间，岗位及地点均无变化，三一重工公司及三一筑工公司均未对该问题进行回应，故本院认定李松在职期间，三家公司存在混同用工情形，三一重工公司及三一集团公司均应就三一筑工公司的支付承担连带责任”。

三、混同用工的司法认定标准

参考《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十六条第二款之规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

结合上述法律规定，若发生上述情形，出现用人单位主体无法区分的情况，则可能会被认定为混同用工。总结目前司法实践中关联企业混同用工的案例，关联企业混同用工一般是指劳动者未与任何关联企业订立书面劳动合同，但存在着非本人原因，劳动者为各个关联企业交叉提供劳动，接受不同关联企业劳动管理的情形，或者劳动者与其中一个关联企业订立了书面劳动合同，但存在着非本人原因，劳动者为与订立劳动合同的用人单位相关联的企业提供劳动，并接受实际用工单位劳动管理的情形。

经检索，下列情形一般会被认定为关联企业混同用工：

1.两家及以上企业存在投资关系、实际控制关系等；

2.法定代表人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员存在高度混同；

3.在人事、财务管理、业务、经营范围等方面存在着重叠；

4.注册地址或实际办公地点相同或相近；

5.员工同时或交替为上述企业提供劳动，接受上述企业的劳动管理；

6.上述企业轮流或交替给员工发放工资、缴纳社保等。

除了上述判断标准外，关于混同用工实务中还存在如下考虑因素：

1.劳动者无法清楚区分用人单位和劳动关系主体

根据法律规定，用人单位与劳动者成立劳动关系之日为用工之日起，但是《劳动法》及《劳动合同法》也明确规定劳动合同是双方确立劳动关系、明确权利和义务的协议，在劳动关系成立后应当订立书面劳动合同。

因此在用人单位与劳动者存在书面劳动合同的情形下，劳动者可以较为清楚地识别用人单位和劳动关系主体。但是在混同用工的情形下，安排劳动者提供劳动任务，或者劳动者交付劳动成果的并非仅是书面劳动合同上载明的用人单位。在此种情形下，劳动者根本无法确定具体的用人单位主体，也无法明确应当由哪一主体承担相应的法律责任。

如苏州市中级人民法院在（2018）苏05民终7666、7770号案件中认为“由于劳动者在劳动关系中处于被管理者的身份，劳动者在此情形下很难准确判断哪家单位为劳动法律关系意义上的用人单位。而一旦发生纠纷，关联企业之间极易利用条件，评估现实风险，相互推诿或主张偿付能力差的为用人单位，从而逃避用工主体责任，损害劳动者的合法权益。故在此情况下，从保护劳动者合法权益角度出发，关联企业对其混同用工造成用人单位认定混乱的情形应承担相应的法律责任”。

2.劳动者与用人单位之间不存在多重劳动关系

当前我国劳动法及劳动合同法并未禁止劳动者与多家用人单位存在劳动关系，仅仅是赋予用人单位根据具体情形依法加以处理的权利。因此在劳动者同时向多家用人单位提供劳动任务时，若安排劳动任务的主体和劳动任务性质不存在实质相同或者相似，则即使用人单位之间存在关联关系，也不构成所谓的混同用工，此时劳动者与用人单位形成了多重劳动关系，用人单位应当根据具体情况分别支付劳动者相应的劳动报酬。

如浙江省高级人民法院在（2022）浙民再47号案中认为“叶文静与作为竞思公司关联公司的案外人太优公司订立了3年书面劳动合同，在合同期间太优公司根据工作需要将叶文静安排至竞思公司处人事训练导师岗位工作。忽以阳在竞思公司与太优公司当中均为主要出资人，叶文静入职太优公司后，人事的工作一直包括竞思公司的业务，叶文静与竞思公司之间存在事实上的劳动合同关系。因竞思公司与太优公司系人格独立、责任有限、各自承担民事责任的不同民事主体，竞思公司未能举证证明双方签订了书面劳动合同，故判令竞思公司向叶文静支付未签订书面劳动合同的另一倍工资”。

3.混同用工部分用人单位逃避或无法支付劳动报酬

从劳动争议纠纷的实务来看，劳动者提起混同用工案件多为用人单位逃避或者拒绝支付劳动报酬引起的。因此司法裁判机构对混同用工问题解决的实质在于扩大劳动报酬的支付主体，以保障劳动者及时、完全地获取相应的劳动报酬，即混同用工的部分用人单位逃避或者无法支付劳动报酬的，则其他用人单位应当承担支付劳动报酬的连带责任。若混同用工的部分用人单位能够且有意愿支付劳动报酬的，则没有必要判令其他用人单位承担连带支付责任；若混同用工的部分用人单位有能力支付但是拒绝支付，或者无法支付的，则应当判令其他用人单位承担连带责任，以保障劳动者获取足额劳动报酬的合法权益。

四、用人单位混同用工的司法处理

1.劳动者对劳动关系的成立享有选择权

于劳动者而言，其主张混同用工的目的是获取约定的足额报酬，并非获取多重劳动报酬，但是司法裁判机构应当对劳动者涉及的劳动关系进行查明，如其涉及多重劳动关系的，则劳动者可以获取多重劳动报酬；若不涉及多重劳动关系的，则应当首先明确与劳动者成立劳动关系的用人单位，然后再进一步确立连带支付劳动报酬的责任主体。

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）（京高法发〔2014〕220号）在第26条规定“有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任”明确规定了混同用工的司法处理规则及劳动者对于劳动报酬支付的选择权。

山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》（2019年）则在第4条中“关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受”明确规定了劳动者对于劳动关系的选择权。

根据上述规定，可以看出劳动者对于劳动关系和劳动报酬支付主体均具有选择权，但处理用人单位混同用工问题的实质在于保障劳动者获取足额的劳动报酬，劳动者选择劳动关系的成立主体仍然要考虑到工资及社会保险待遇的标准问题。在认定用人单位混同用工的情形下，应当确定最大程度上有利于劳动者的劳动关系成立的用人单位，并要求关联公司承担连带支付责任，如此才能更好地维护劳动者的合法权益。

2.混同用工情形下需衡平用人单位和劳动者利益

在混同用工情形下，劳动者需要面对不止一家用人单位，由于无法准确区分用人单位主体，因此在维护合法权益时会面临更大的难度。在标准劳动关系情形下，用人单位支付劳动报酬等责任较为容易确定，但是混同用工的出现却成为了用人单位逃避或者拒绝支付劳动报酬的不正当途径，导致劳动者的合法权益无法得到有力保障。

因此在司法裁判实务中，应当严厉打击用人单位利用混同用工损害劳动者合法权益的行为，判令关联公司承担劳动报酬支付的连带责任，最大程度上维护劳动者的合法权益。但是劳动者也应当在合理限度内追究关联公司的支付责任，若劳动者与不同用人单位确实成立多重劳动关系的，则没有必要采取混同用工的方式要求其承担连带支付责任。在混同用工的劳动争议纠纷案件中，应当着重协调用人单位和劳动者利益的平衡问题，以妥善地解决双方之间的争议，维护双方的合法权益。