惟胜道建工研究小组：黄雅竹 石中晟 熊锦怡
前言
最高人民法院于2023年12月04日颁布了关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释，第二条就《民法典》中的“交易习惯”作出了释义说明。本文结合法律规定与司法案例，从施工合同纠纷的角度入手，对其中常见的“交易习惯”问题进行解析，与诸君分享。
法律规定
《民法典》第十条：“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第二条：“下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。”
【已失效】《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”
焦点问题
一、在什么条件下适用“交易习惯”？
从法律文义层面的规定来看（《民法典》第10条），交易习惯的适用前提，是在法律没有规定的情况下，可以适用习惯，前提是不得违背公序良俗。面对繁复不可预见的实践问题，法律或合同约定在难以覆盖的情况下，习惯反而成为市场中调节交易关系的重要手段，可见，交易习惯是对法律缺失的补强。那么什么样的场景下，可以适用交易习惯呢？
交易习惯本身需要具备的合法性、合理性属性。无论是在新的民法典解释或是旧合同法解释中，均强调了在民事纠纷中适用习惯解决时，需要注重习惯本身的合法性、合理性，即：“不违反法律、行政法规的强制性规定”以及“不违背公序良俗。”这其中我们得出的结论是，交易习惯是法定的范围之外，但又并非非法范围内的定位内。
乃至交易习惯不违反“法律、行政法规的强制性规定”的进一步解释中，又要再就“效力性强制性规定”及“管理性强制性规定”进行区分，笔者观点认为，只要在交易习惯不违反“效力性强制性规定”的情况下，也因属于交易习惯的可适用条件，这也是“九民会议纪要”第30条对“强制性规定”的解释说明，也符合民法的重要原则之一“法无禁止即可为”的基本精神。
二、建设工程施工合同中适用的交易习惯法律依据。
1.订立合同阶段
《民法典》第一百四十条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。第四百八十条：“承诺应当以通知的方式作出;但是,根据交易习惯或者要约表明。可以通过行为作出承诺的除外。”第四百八十四条：“以通知方式作出的承诺,生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”以上是就意思表示、针对要约承诺等订立合同关系阶段的交易习惯适用。
2.合同履行阶段
《民法典》第五百零九条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”
第五百一十条：“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第五百一十五条：“标的有多项而债务人只需履行其中一项的,债务人享有选择权;但是,法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择,经催告后在合理期限内仍未选择的,选择权转移至对方。”第五百五十八条：“债权债务终止后,当事人应当遵循诚信等原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”以上是就履行合同中的合同约定、合同权利义务、合同终止后清算等问题的交易习惯适用。
3.建设工程合同可参照其他交易的
《民法典》第五百九十九条：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”第六百二十二条：“当事人约定的检验期限过短,根据标的物的性质和交易习惯,买受人在检验期限内难以完成全面检验的,该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。约定的检验期限或者质量保证期短于法律、行政法规规定期限的,应当以法律、行政法规规定的期限为准。”第六百八十条：“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的,视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确,当事人不能达成补充协议的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的,视为没有利息。”
根据民法典第六百四十六条规定的有偿合同中没有规定的，可适用买卖合同的有关规定，以及涉及到施工合同中的利息问题等，在没有法律规定时适用交易习惯的情况。
三、各地法院就建设工程合同的交易习惯观点
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第52条：“技术章、材料收讫章、资料专用章一般不具有缔约或结算的效力，相对人主张权利的，应当结合交易习惯、该章的使用情况等举证证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能，可以认定该章的效力。”
《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条第2款：“当事人对已付工程款及其他应扣款项有争议的，应当根据收付款凭证、领款单、取款记录、领款人授权文件等证据，结合合同约定，收款人是否是合同相对人、是否具有表见代理情形，以及当事人之间的付款习惯等进行审查，确定款项是否为已付款。”
《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》第四条第五款：“关于建设工程施工合同示范文本的适用问题。为了规范建设工程施工活动，我国国家有关部门先后制定了建设工程施工合同示范文本等多项格式合同文本，这些文本一般由协议书、通用条款、专用条款三部分内容组成，其中通用条款既是国家为加强建筑行业的行政管理而制定的规范，也是建筑行业中众多交易习惯的总结和体现，是建设工程施工合同必不可少的条件。实践中，应当注重对建筑行业交易习惯的运用，对当事人采用示范文本签订合同的，在协议书没有明确约定的情形下，可以采纳通用条款确定当事人的权利义务。”
《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第1条第3款：“建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同(示范文本)》的通用条款确定。”
可见各地法院在审理建设工程合同纠纷中，除了就合同履行中的协议内容争议会适用作为建筑行业交易习惯的合同示范文本通用条款，用以补强当事人约定内容，更会由此推定当事人达成合意的真实意思表示如何。同理，在对证据审查的环节中，涉及到具体交易行为的真实性，也会结合建筑行业既往的交易习惯进行合理推定。这样的司法裁判观点，是从广大的实践经验中提炼总结出来的，也是法律裁判知行合一的重要表现。
四、司法案例中建设工程合同的交易习惯适用观点
1.合同文义存在理解歧义时，结合交易习惯确定合同含义
在建设工程施工合同纠纷中，常因合同支付条件、期限等问题的没有约定或约定不明，致使合同争议出现，此时需结合建筑行业交易习惯加以判断。
以“最高人民法院（2014）民一终字第181号山西长实房地产开发集团有限公司、山西晋豪国际大酒店有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司其他合同纠纷二审案件”为例，法院以：“支付建设工程价款的交易习惯来看。建设工程结算款往往采取完工或竣工验收之后开始支付，而将案涉工程款主债务履行期限界定为案涉工程完工或交工之后，符合建设工程价款支付的交易习惯。”为由，在合同没有具体明确约定结算款支付时间的情况下，结合支付期限应该在工程完工后的这一交易习惯，认定了案涉工程款的支付时间。
2.通过交易习惯推定合同约定外的其他权利义务内容
施工合同中的另一情况，是当事人并未达成书面的约定内容，而在一方当事人提出一个没有合同依据主张的情况下，法院需要结合案件证据及交易关系来判断合意的意思表示是否存在并成立。
以“湖北省高级人民法院（2018）鄂民终226号辽宁省路桥建设集团有限公司、贵州旭泰商贸有限公司建设工程合同纠纷二审案件”为例，法院以：“双方就隧道工程分包仅形成了口头协议而并未签订书面合同，且双方事后对该口头协议的内容不能达成一致，一审法院依已有证据，并根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬……等内容没有约定或者约定不明确的……按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，确定双方合同的权利与义务关系。
由于双方在结算阶段协商过程中均表述“当时定的管理费是三个点”，且该费率与一般建设工程转包所收取的转包费费率相近，故一审法院确认该条款系双方当时口头协议的内容之一。”为由，在双方当事人就转包费率没有形成书面协议的情况下，结合案件审理中的自认事实，并结合行业交易习惯的合理性，对约定的转包费率为3%的事实进行了认定。
3.通过交易习惯否定当事人的举证事实、抗辩合理性等
针对诸如工程计量、造价等专业性问题的争议，人民法院在案件的审理工程中，往往会诉诸于第三方鉴定机构的专业性知识，结合行业内的交易习惯加以判断，尤其针对当事人争议较大的专业性问题提出的抗辩，更应着重审查其是否成立的合理性。
以“最高人民法院（2021）最高法民终739号延边X族民俗风情园置业有限公司、吉林万佳建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审案件”为例，法院针对当事人提出的“人工费计价”问题，在鉴定意见的选择性采纳上，认定：“由于当事人有关约定中没有明确人工费价差如何取费，且双方当事人争议较大，属于约定不明。本院庭审中，风情园公司提出，万佳公司提交的2013年、2015年结算报告对人工费价差部分只计取了税金，没有计取全费。万佳公司称其系按照风情园公司的要求来报，其虽提交了结算书，但风情园公司没有进行审核，所以没有形成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》......考虑到本案双方当事人约定涉案工程一般应当执行2009年定额，按行业规定人工费调整部分只计取税金，同时，考虑到当事人约定的人工费标准已经高于定额标准，为公平处理纠纷，本案宜采用鉴定机构根据2011年施工协议及行业规定确认的造价金额。上诉人的该项上诉请求，于法有据，应予支持。”支持了上诉人观点，否定了对方当事人工费计费的主张。
小结
鉴于建设工程合同关系较之于一般合同关系，其存在着涉及的合同内容相对复杂、履行周期长等特点，虽我国已颁布了诸多相关的法律法规进行规制、调整，但在难以用法律条文之有穷，包揽实践中繁多问题之无穷，在解决建设工程合同纠纷具体问题时，当事人以及裁判者时常感受到法律的缺位。故了解、进一步学习研究建筑行业的交易习惯，对法律行业的从业人员，既有其重要性，更有其必要性。