陈 晓 翔
2023年7月以来，路边音乐会率先在贵阳市云岩区“城市地标”文昌阁火了起来。每逢周末节假日，由资深音乐爱好者组织、群众自发上演的零门票、零距离、零商业路边音乐会成了全民共享的文化盛宴。如今，贵阳路边音乐会已在云岩区文昌阁，南明区甲秀楼、青云市集、观山湖区悦然时光、花溪区十字街、黄金大道、贵安新区大学城、清镇市时光贵州、乌当区新光里等地持续开展，成为了城市新名片。而你是否好奇过，作为音乐会“基石”的歌曲是否需要获得著作权人授权，未获授权的情况下进行表演是否会构成侵权呢？本文将从路边音乐会探讨“免费表演”的界定。
1.《著作权法》关于音乐会歌曲演出中版权保护的相关规定
《著作权法》第3条“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：……（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；……”第10条“著作权包括下列人身权和财产权：……（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；……”第38条“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”第24条“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：……（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬且不以营利为目的；……”
从上述规定我们可以看出，一般音乐会表演需由表演者或组织者针对表演歌曲取得著作权人许可，但若演出符合“免费表演”的范围，则可以在不取得歌曲著作权人授权的情况下进行表演。
2.“免费表演”的界定
根据上述规定，从文义理解判断是否构成免费表演，应从是否属于“已发表”作品，是否向公众收取费用、向表演者支付报酬、是否以营利为目的三个维度看。那如何界定路边音乐会中演出的歌曲是否属于合理使用中的免费表演呢？
一般而言，路边音乐会表演的基本为群众较为熟知的音乐，不难推定均属于“已发表”音乐；第二，表演强调零门票符合不向公众收取费用；第三，在路边音乐会中演出者可通过表演获取提升知名度、参与感等正向反馈，因此即使不支付任何报酬也会有许多表演者愿意参与，不难满足“不向表演者付酬”的要求；最后，是否不以盈利为目存在一定的判断难度，在演出中是否存在直接盈利一般而言较为直观，如在演出者明确进行广告宣传、冠名、发放经营者宣传物资等，但是否判断构成“间接盈利”则存在一定难度。
参考贵州省高级人民法院法官白帆、胡萍在《中国知识产权杂志》第139期发表的文章《浅析表演他人作品之合理使用》中的论述“具体而言，在主体方面，对营利的追求意味着表演活动中必然有经营者的参与，即组织表演或者为表演提供帮助（包括资金、服装道具、场地、设备等）的主体，一般为具有营利性质、追求利益的经营者，包括商品生产、销售者和服务提供者等。
更为重要的是，在获利方面，“间接的营利”意味着该经营者虽未通过向观众收取费用而直接获利，但通过表演活动却能够为其夺取交易机会、赢得竞争优势，或者破坏其他经营者的竞争优势。例如借助“免费表演”实施企业或商品的宣传推广活动，或者提升服务场所档次等，都属于为经营者攫取交易机会、争夺购买力的行为。”在当前进行的路边音乐会中，除政府主管部门组织的在非盈利性公共场所开展的外，还存在部分由商业经营者在自有经营场所开展的音乐会。在后者中，即可能构成经营者利用免费音乐会为自身经营场所争夺交易机会、赢得竞争优势的“间接盈利”。
若构成“间接盈利”，则相关演出即不满足合理使用中的“免费表演”，在相关歌曲未获取著作权人授权的情形下极易被认定为侵权行为。
3.结语
在贵州省人民政府网站“贵阳路边音乐会”板块2023年12月7日刊登的文章《“爱乐之城” 热闹非凡|听！观山湖路边音乐会传来的歌声！》载明“通过一场场路边音乐会的举办，观山湖区悦然时光营运高级经理苏禹发现，商场的客流量持续增长。‘音乐+商圈’的业态逐步形成，完全免费及开阔的表演场地为悦然时光带来了翻倍的流量。11月17日的音乐会，当日客流量和商场销售额同比增长50%以上”苏禹说。若在悦然时光举办的路边音乐会的组织者、表演者或为演出提供帮助者为商场经营者，在相关歌曲未获授权的情形下因音乐会演出构成“间接盈利”而产生著作权侵权。
综上所述，若相关经营者拟在经营场所举办音乐会，建议就相关歌曲取得授权或督促表演者取得授权，避免因侵权而产生不必要纠纷。