2023年12月5日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称 《民法典合同编通则司法解释》）正式施行，该司法解释从合同的订立、履行、变更等方面进行了细致的规定，对于合同纠纷的审理具有重要的意义。本文尝试从施工单位的角度，总结如下八个方面的影响以及施工单位的应对措施建议。
一、中标通知书发出后业主拒绝签订施工合同的，中标通知书发出时合同已经成立，施工单位可依据招投标文件确定合同内容并要求业主承担违约责任。
1.条文：第四条第一款 采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。
2.分析：关于中标通知书发出后，签订正式施工合同前双方是否已经正式建立合同关系，此前在理论界和实务界都存在一定的争议，《民法典合同编通则司法解释》第四条的规定明确了合同关系成立。此时如果业主拒绝签订合同的，意味着施工单位可以主张违约责任。
3.应对措施指引：（1）保留好招标文件、投标文件以及中标通知书；（2）书面通知业主要求签订施工合同，否则应当向施工单位承担违约责任；（3）收集整理施工单位为此项目投标目前已经直接发生的费用成本证据资料，例如购买标书的费用、文件编制费用以及参与人员的费用等；（4）聘请专业人员对违约责任进行分析和准备，业主拒绝签订施工合同后，适时启动司法程序维护施工单位利益。
二、警惕挂靠情形下签订施工合同，因实际施工人履约不利带来的风险，同时在业主索赔时，可追加实际施工人，要求实际施工人承担责任。
1.条文：第五条 第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受到损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持；当事人亦有违背诚信原则的行为的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任。但是，法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定。
2.分析：在建筑领域，实际施工人借用施工单位的名义承揽工程是我国工程建设中比较常见的现象，虽然为相关法律法规禁止，但是施工单位基于业绩等因素的考量允许挂靠承揽工程，实际施工人为了施工利益追求挂靠，挂靠施工有其客观的土壤支撑。如果业主不知情，可能会动用上述第五条的规定，主张是实际施工人欺诈，违背了业主的意思签订的施工合同的，可能会给施工单位带来风险。迫于经济等因素的考虑需要签订此类合同时，施工单位需要加强风险管控。
3.应对措施指引：（1）尽量避免挂靠施工情况的发生；（2）对实际施工人的资信、能力等方面进行充分评估，确保其拥有良好的履约能力；（3）加强施工合同履行过程中的管理和风险控制，尤其是安全、质量等核心方面；（4）遇到业主因此提起索赔的，实际施工人是真实的合同主体和责任主体，要求实际施工人解决问题或者在诉讼中追加实际施工人，要求其承担责任。
三、存在多份施工合同，备案的施工合同存在无效情形，即便备案了也不能解决效力的问题，施工单位应注意与业主实际履行的施工合同中工程价款的计价标准对工程款权利的保障是否充分。
1.条文：第十三条 合同存在无效或者可撤销的情形，当事人以该合同已在有关行政管理部门办理备案、已经批准机关批准或者已依据该合同办理财产权利的变更登记、移转登记等为由主张合同有效的，人民法院不予支持。
第十四条 当事人之间就同一交易订立多份合同，人民法院应当认定其中以虚假意思表示订立的合同无效。当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定被隐藏合同的效力；当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第五百零二条第二款的规定认定被隐藏合同的效力。
2.分析：黑白合同亦是建设工程领域比较常见的情况，业主与施工单位往往签订一份形式上的中标备案合同，而实际上在此之前，双方已经签订一份施工合同并进场施工了。在这类情况下，司法机关通常认定是两份施工合同都无效，应当按照双方真实履行的合同确定工程价款，如果施工单位主张用备案的施工合同进行结算的，司法机关是不支持的。
3.应对措施指引：（1）重视与业主实际履行的施工合同关于工程计价的约定，避免低价导致施工单位利益受到损害；（2）施工合同履行过程中，对双方实际履行的合同进行明确和固定，特别是在备案合同如果对施工单位不利的情况下；（3）重视施工过程中的签证，尤其是因项目客观原因导致计价标准发生变化的，应当完善好签证的内容，把调价的原因、依据和结果等要素签证清楚。
四、名为劳务分包实为工程分包或者转包的，司法机关将根据合同的内容确定合同关系及权利义务，施工单位需要注意由此带来的合同履约以及行政管理上的风险。
1.条文：第十五条 人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。
2.分析：“名为…，实为…”在合同领域并不鲜见，《民法典合同编通则司法解释》的上述规定对此如何处理进行了明确，按照第十五条的规定，应当根据实际的内容确定合同的性质以及权利义务。在工程建设中最常见的就是名为劳务实际是分包或者转包的情形，目的是为了规避业主不允许分包及法律禁止转包的规定。
3.应对措施指引：（1）按照规定在允许的范围内进行分包；（2）过程中重点是对工程质量及安全的管理，避免被业主提出质量问题或者产生安全事故；（3）在付款的安排上，尽可能预留合适比例的工程款，以保障后续如果出现质量等问题，有充裕的资金解决问题。
五、施工单位需要加强对项目以及项目管理人员授权的明确和现场公示，避免相关人员随意签署文件等带来经营风险。
1.条文：第二十二条 法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法人组织的名义订立合同且未超越权限，法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。
合同系以法人、非法人组织的名义订立，但是仅有法定代表人、负责人或者工作人员签名或者按指印而未加盖法人、非法人组织的印章，相对人能够证明法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时未超越权限的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。但是，当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的除外。
合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的，人民法院应当认定该合同对法人、非法人组织发生效力。
第二十三条第一款 法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益，法人、非法人组织主张不承担民事责任的，人民法院应予支持。法人、非法人组织请求法定代表人、负责人或者代理人与相对人对因此受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
2.分析：建设工程领域是“有权代理”或者“表见代理”的高发领域，对项目负责人、现场负责人的管理对于施工单位尤为重要。如果项目负责人、现场负责人随意签署协议或者签证等资料的，可能给施工单位带来非常大的不确定性风险。
3.应对措施指引：（1）对于工程项目的项目负责人、现场负责人等管理人员的权限进行明确授权，对授权范围外的重要事项进行明确禁止，例如项目负责人不得随意以项目部的名义借款；（2）对于项目部的管理人员权限进行现场公示，并通过照片和视频留存；（3）施工单位可通过定期对项目情况以及核心事项进行检查，做到有问题早发现、早处理、早解决。
六、施工单位与业主针对拖欠的工程款达成以房抵工程款的协议，业主怠于履行以房抵债协议的，施工单位对于履行原债务还是以物抵债协议具有选择权，可根据利益最大化进行方案选择。
1.条文：第二十七条第二款 债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
2.分析：以房抵工程款在工程建设中是非常普遍的一个现象，但是履行过程中经常会因为各种原因导致无法最终落地，例如房屋价值攀升，业主不愿意履行；有比如房屋本身存在买卖关系，业主一房二卖等情况，施工单位如何选择诉讼方案才能最大化保护自身的权利，本条提供一个可选择的视角。
3.应对措施指引：（1）在签署以房抵工程款的协议时，尽可能明确和细化相关的合同要素，保证协议具有较强的可操作性；（2）出现业主违约不履行以房抵工程款协议时，应当综合房屋价值以及过户条件等情况，业主债务诉讼情况，确定选择以房抵债协议还是基础的施工合同关系进行权利主张；（3）房屋存在落空以及无法过户时，可选择基础关系主张工程款，尽快启动司法程序并主张建设工程价款优先受偿权。
七、业主长期拖欠施工单位工程款，明显没有履行的诚意但有到期债权的，施工单位可尽快提起代位权诉讼，以更好的保障自身工程款权利。
1.条文：第三十七条 债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。
两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，但是法律另有规定的除外。
2.分析：代位权诉讼是当下经济形势不好的情况下，施工单位保障自身工程款权利可以考虑的一项权利。业主资金出现问题无法及时支付工程款，但又有到期债权的，业主可能因为方方面面的原因不愿意提起诉讼追索债权，为了解开这一症结，施工单位可考虑主动发起代位权诉讼，以便于工程款权利的解套和维护。
3.应对措施指引：（1）代位权诉讼的前提是对业主的债权情况能够掌握，了解相关的情况及动向；（2）代位权诉讼应当及时提出，以免业主的债务过多以后，债权人竞相启动，导致施工单位的工程款债权最终无法得到切实保障。
八、业主无正当理由解除施工合同时，施工单位可依据常规的行业利润情况针对剩余未能施工部分的预期利益提出主张。
1.条文：第六十条第一款 人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。
2.分析：预期利益的主张是建设工程施工合同纠纷中的难点问题，一方面是司法机构对此比较谨慎和保守，不愿意对没有施工的利润进行支持；另一方面，预期利润难以通过合理的方式进行确定，给裁判带来难度。
3.应对措施指引：（1）在与业主签订建设工程施工合同时，关于工程的范围应当具体明确，尤其是手续还没有那么完善的项目，尽量避免过于原则的约定，避免施工范围的不确定性；（2）如果业主擅自将部分工程转由其他主体施工或者未完工即解除合同或者强制清场的，施工单位应当通过通知、现场的情况以及第三方合同的收集等方式对业主违约以及施工单位未能进行施工部分的工程情况进行固定；（3）收集、整理分析行业权威的数据或者专业意见，针对未施工部分的合理利润进行举证，争取司法机构的认可支持。