惟胜道律师事务所

建设工程项目一般由承包商进入施工现场后开始，但是，施工进度不一定都是一帆风顺的。工程不能按照合同约定或者设计安排进行施工，会造成整个工程的拖延与相应的损失，这个责任应该由谁来承担？那么，让我们一起来分析窝工损失责任的划分。

——《合同法》二百八十三条、二百八十四条是承包人主张窝工损失的法律依据，但并不具有强制性的效力，双方合同的约定排除了其适用或合同价款已包含此项内容时，承包人不能依据上述条款另行主张窝工损失赔偿。

——双方合同就索赔的程序有明确约定，承包人未按照约定程序提出窝工索赔的，窝工损失不能得到支持。

——承包人提交了窝工损失数据，但发包人不认可，监理也没签字确认的，不能作为认定的证据；但如果承包人提交的损失签证明确，监理签字确认的，应当作为承包人窝工损失的证据进行认定，而不需要对此再行鉴定。

——即使鉴定确认了窝工损失存在的事实，但如果承包人未对此进行申报由监理确认，也无法举出窝工损失证据的，属于承包人怠于主张自身权利，窝工损失主张仍无法得到支持。

——在有总包、分包关系，因总包的违约导致分包对承包方违约时，基于合同的相对性，分包方仍不能以总包的违约行为免除自身的违约责任。

——工程停工既成事实，双方应本着诚实信用原则履行合同，发包人应明确是否退场并给予合理赔偿，承包人则不能盲目放任损失的扩大；此种情况下，即使承包人无法举证证明窝工损失，也应该根据公平原则酌定进行支持。

实务解析 | 《合 同法》二百八十三条、二百八十四条关于发包人原因导致工期延误、停建等，承包人可主张窝工等损失的规定并非强制性规定，当事人可在合同中约定排除适用或在 工程价款中约定包含关系，承包方在签订施工合同时应对此谨慎留意合同条款，否则可能导致后续履行过程中的窝工损失等合理利益受损。

实务解析 | 本案中，双方合同对于窝工损失的索赔有明确的程序约定，承包人按照合同约定进行索赔的部分得到了法院支持，未按约定进行索赔的则没有得到支持。因此，承包人在履行合同过程中应加强合同履行管理意识，正确、及时根据合同的约定提出索赔并保存好相关证据才能维护好自身权利。

实务解析 | 未 经双方确认的窝工数据不能作为认定窝工损失的数额的证据；在现有证据无法明确各方责任且双方未要求鉴定时，由法院行使自由裁量权，酌定比例进行支持。因 此，即使发包人过错明显，承包人也应严格按照合同进行索赔，要求监理及发包方对应当赔偿的窝工损失进行确认，避免因自身原因导致权利受损。

实务解析 | 承包人的窝工损失报送监理单位签字确认具有重要意义，监理单位在承包人提交的窝工损失材料上签字盖章后，上述证据体现的窝工损失对施工合同双方即具有约束力，避免了鉴定等繁琐问题。

实务解析 | 窝工损失经鉴定认定存在，但如果承包人未按照合同约定申请监理或建设方确认，也没有提交证明窝工损失的基础证据的，法院无法确认具体的数额，属于承包方举证不能，窝工损失主张将无法得到支持。

实务解析 | 存在总分包关系，工程的施工一方包括多个主体时，基于合同的相对性原理，总包、分包之间违约责任的承担仍然要根据相互间的合同进行确定。即使总包存在违约行为，分包人不能以总承包人的违约行为拒绝承担自身原因给其它分包方造成的窝工损失。

实务解析 | 本案中，严格意义上，承包人并未完成举证证明窝工损失的义务，但鉴于工程停工并产生窝工损失是既定事实，法院根据诚实信用原则及公平原则对窝工损失进行认定并酌定承担比例。