惟胜道律师事务所

根据《城市房地产管理法》第45条规定，取得商品房预售许可证时预售商品房的强制性规定，因此，在取得商品房预售许可证之前，房开公司不能与购房人签订商品 房买卖合同。但出于资金或营销等问题，开发商在此阶段即采用“内部认购”、“摇号选房”、“订购意向书”等方式与购房人签订相关协议，以此达到与商品房买 卖合同相区别的目的，对该类，我们统称为认购协议。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房买卖司法解释”）的规定，认购协议与商品房买卖合同的区别在于，认购协议未满足《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的十六项内容。

对 认购协议的效力，虽然在早期有过争议，一种观点认为任何形式、种类的认购协议实质都是双方达成购房意思表示的合同，法律不应当一方面禁止在取得预售许可证 之前签订房屋买卖合同，一方面又肯定认购协议的效力。另一种观点，也是现在的主流观点则认为，认购协议是独立与正式商品房买卖合同的预约合同，与商品房买 卖合同有本质区别，只要其不存在合同法关于无效的情形的，就应当认定其效力。笔者赞同后一种观点，且此观点在本文检索的标本案例中也得到了100%的印 证。
     

既 然认购协议的有效性已经得到理论和实务界的统一，则为我们讨论商品房认购协议中的定金问题奠定了基础。经常会有客户或朋友遇见楼盘开盘时，即与房开商签订 认购协议并支付定金，其后又因各种原因不想购买继而向房开商提出退还定金？一般情况下，房开公司态度都非常强硬，不退！

那是不是一旦购房人交了定金，就不能退？

回 答该问题直接法律依据即商品房买卖司法解释第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原 因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理（通俗理解就是，支付定金方违约，则定金不退；接收定金方违约；则双倍退还）；因不可归责于当 事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

但法律的奥妙就在于，法条依据的寻找不难，难的是法条的正 确理解与适用。什么是当事人一方原因？什么是不可归责于各方事由？为了进一步探析该问题，笔者在某数据库以“商品房预约合同纠纷”为案由、贵州省内法院为 限定范围进行了裁判文书检索，共得到28份裁判文书。排除再审、执行、撤诉以及其他与研究问题无关联的、并对剩余裁判文书进行效力核查后共得到13份标本 案例。通过案例窥探法条的理解与适用。

案例中，判决房开返还／双倍返还定金的案件达近80%！

13个案例中，原告均为购房人，诉讼请求大概归纳为：

1. 解除／撤销商品房认购协议

2. 双倍返还定金

其中驳回诉讼请求的仅3件，占本案例总数23.07%；判令双倍返还定金的4件，占标本案例总数30.77%；判令不适用定金罚则，仅单倍返还定金的为6件，占标本案例总数的46.15％。

驳回原告诉讼请求——房开公司无过错，提请解除／撤销合同的理由不满足／不能被证明

判决支持双倍返还定金——房开公司根本违约

单倍返还——不可归责一方，双方均无过错

看到这里，不用笔者过多赘述，其实各位心里已经有答案了。只要有法律上的正当理由，不是房开说想不退就不退那么简单。

关于商品房司法解释第四条中“因当事人一方原因未能订立合同”以及“因不可归责于当事人双方的事由”的理解适用可以归结如下：

1. 因不可归责于双方当事人的事由导致正式买卖合同未能订立的，定金单倍返还。“不可归责双方的事由”主要指：（1）对认购协议中未明确、但对房屋购买具有较 为重要意义的条款双方经协商未能达成一致。相反，若对一些枝末条款、或为了反悔故意提出苛刻条件的，则不属于不可归责于双方的事由。（2）因其他第三方客 观原因导致不能满足签订正式商品房买卖合同、且认购双方均无过错。

2.因当事人一方原因未能订立合同的，则适用定金罚则。“因当事人一方 原因”应当理解为根本违约，一方以行为或意思表示表明不愿订立正式买卖合同，例如房开商就认购房屋另行与第三人签订合同；相反，若即使一方存有违约行为， 但该违约行为尚不构成根本违约的，也不适用定金罚则，例如案例12。

另外，若认购人对合同提出不合理的苛刻条件，又以双方不能达成一致要求退还定金的，则可能被认定具有不愿签订合同的意思表示，构成根本违约，判令定金不予退还。