胡 昂
一、前言
在建设工程领域，承包人签订施工合同后，将部分工程内容或者劳务进行分包是比较常见的情况。如果最终出现总承包合同因为违反法律的禁止性规定，导致总包合同无效的，那么分包合同是否也同样无效呢？除了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称 《建工司法解释一》）第五条规定的劳务分包合同外，一般的施工分包合同效力是否收到总包合同效力的影响？
支持的观点认为，分包合同的基础是总包合同，如果总包合同无效，承包人给予无效施工合同进行的分包也应当无效；反对观点则认为基于合同的相对性，总包合同与分包合同没有直接的关联性，并不必然导致分包合同无效。本文通过司法实践中的案例对此问题进行分析和总结。
二、司法案例中的认定适用情况
本文经检索获得有效案例8个，其中认为分包合同不受总包合同效力影响的为5个，认定总包合同无效，分包合同也无效的有3个。具体如下：
1.分包合同不受总包合同效力的影响。
案例1:福清市嘉盛建设工程有限公司与华新国际建设有限公司六盘水分公司建设工程合同纠纷案【案号：（2017）黔民终327号】
贵州高院认定：关于《框架协议》的效力。嘉盛公司认为因华新国际六盘水分公司与双巢公司签订的《建设工程施工合同》无效，所以框架协议无效。本院认为，以上两份合同相对独立，签订主体不一致，约定的内容也不尽相同，《建设工程施工合同》是否无效并不影响《框架协议》的效力，因此对嘉盛公司上诉认为《建设工程施工合同》无效，《框架协议》无效的理由，不予采纳。
案例2:陕西商泰建筑工程有限责任公司与四川林峰脉建设工程有限公司安康分公司建设工程分包合同纠纷案【案号：（2021）陕09民终1101号】
安康市中院认定：本院认为，林峰脉安康分公司与商泰公司签订的水电分包合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应属有效合同。商泰公司认为其与发包方签订的总包合同无效，故本案中的水电分包合同属于从合同亦无效，因商泰公司与发包方签订的总包合同和本案中商泰公司与林峰脉安康分公司签订的水电分包合同属不同主体签订的独立合同，虽涉及同一工程项目，但不是法律上的主从合同关系。总包合同因违反法律的强制性规定而无效，并不影响本案中分包合同的效力。故本院对于商泰公司该上诉理由不予采信。
案例3:吉林佳建管桩有限公司与白城市隆盛建筑工程有限公司、长春龙府国际大酒店有限公司、梁延明、张森彪建设工程施工合同纠纷案【案号：（2018）吉01民终4544号】
长春中院认定：本院认为：佳建公司系具备管桩工程施工资质的企业，梁延明代表隆盛公司将该专业工程分包给佳建公司不违反法律禁止性规定。隆盛公司与龙府酒店虽然系后补签的中标通知书暨案涉工程总包合同，且龙府酒店自认其知晓案涉工程系张森彪借用隆盛公司施工资质所承建，其与隆盛公司之间签订的总包施工合同因违反法律强制性规定而无效，但该总包合同无效并不必然导致管桩等专业分包合同的效力，故梁延明代表隆盛公司与佳建公司之间签订的管桩工程专业分包合同应当属于有效合同，一审认定该合同无效错误，应予纠正。
案例4:武胜县恒畅建筑劳务分包有限公司与四川弘生源建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2019）川16民初97号】
广安中院认定：一、关于案涉劳务分包合同效力及其他相关问题
本案劳务分包合同系双方真实意思表示、合法有效，劳务分包合同并非格式合同，双方实际履行的是第二份劳务分包合同，本案第二份劳务分包合同应作为双方结算和履行的依据。……其次，案涉项目总包合同的效力与案涉的劳务分包合同是否有效并无实质关联性，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”恒畅公司具有合法的劳务分包资质，案涉劳务分包合同合法有效。
案例5:湖南财信节能环保科技有限公司与湖南宏志建筑工程有限公司、湖南省日晶照明科技有限责任公司、安仁县经济和科技商务局建设工程合同纠纷案【案号：（2017）湘10民终1303号】
郴州中院认定：主合同是指不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同。反之，就是从合同。本案的财信公司与安仁县人民政府签订的《安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程A区投资建合作协议书》、财信公司与宏志公司签订的《“点亮安仁”路灯节能扩改工程A区》、宏志公司与日晶公司签订的《项目分包协议》。第一份协议书是建设工程总承包合同，后两份合同是建设工程分包合同。分包合同的标的虽是总承包合同的标的一部分，但分包合同并非依赖总承包合同，其具有独立性，其效力的认定不依赖于总承包合同，故分包合同不是总承包合同的从合同，一审认定上述的《项目分包协议书》与《合作协议书》是主从合同关系错误，本院予以纠正。
2.总包合同无效，分包合同也无效。
案例1:如皋市经济贸易开发总公司与南通大辰设备安装有限公司、南通大辰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2017）苏民申4359号】
江苏高院认定：根据本案查明的事实，经贸公司将未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、未办理报建手续的新王庄、城北安置房工程发包给大辰建设集团施工，直至本案一审结束，经贸公司仍未取得涉案工程土地使用权证、建设工程规划许可证等，故双方签订的建设工程施工合同无效。
大辰建设集团又将依据该无效合同取得的建设工程的部分施工内容分包给大辰安装公司，大辰建设集团与大辰安装公司签订的分包合同来源于前述无效建设工程施工合同，且该分包合同所属工程系无土地使用权证、无建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无工程”，一审、二审判决认定该分包合同无效，并无不当。
案例2:沈阳安吉消防安装工程有限公司长春分公司、李佳等建设工程施工合同纠纷案【案号：（2022）吉03民终682号】
四平中院认定：本案中，李佳作为自然人没有对消防工程进行施工的资质，其在取得案涉消防工程后，将该工程中的一部分分包给安吉公司，安吉公司虽具备相关资质，但因总包合同无效，分包合同亦无效。现查明案涉工程已投入使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，李佳应对安吉公司给付安吉公司施工部分对应的工程款。
案例3:云南百炼矿业有限公司与中十治集团有限公司重庆城建分公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2010）云高民一终字第139号】
云南高院认定：而本案所涉迁德铁矿的合法采矿权人是东升矿业公司，百炼公司也是从合法采矿权人东升矿业公司处承包工程后又将其中的部分工程分包给中十冶重庆分公司，但作为总承包人的百炼公司并不具备相应的施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，百炼公司与东升矿业公司签订的总承包合同是无效的，总承包合同无效，故百炼公司与中十冶重庆分公司签订的分包合同也应无效。
三、本文的意见及分析
本文倾向于认为：总包合同的效力问题不直接对分包合同效力产生影响，两者是独立的合同关系，也不存在主从关系，应当按照各自的情况进行认定和辨别。
1.基于合同的相对性，总包合同与分包合同是不同的合同法律关系，两者不直接产生影响，也没有法律规定总包合同无效，分包合同也无效。因此，在认定法律效力这一重要问题上要谨慎，不能随意扩大适用；
2.总包合同与分包合同不是主从合同关系，主从合同关系产生在同一主体或者给予法律规定的制度产生，例如借款合同和担保合同，但是在总包合同与分包合同的关系上，涉及到三个主体，不属于一般的主从合同关系情形，不能套用主从合同关系的法律规定进行认定；
3.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”的规定说明了劳务分包合同只要分包人具有相应的劳务资质的，合同就是有效的，也说明了分包合同效力独立认定的实例。在前述司法案例中也有相应的认定。
但是需要说明的是：并不是总包合同无效的任何情形都一概不会导致分包合同无效。如果存在其他情形的，也可能导致分包合同无效。例如在认定无效的案例1中，江苏高院的观点值得分析，由于案涉工程属于三无工程，则意味着整个工程项目都具有非法性，此时的分包合同应当认定无效。因此，本文的观点是不能仅以总包合同无效认定分包合同无效，但是在认定分包合同效力时，应当综合整个项目的情况以及法律的禁止性规定进行认定和适用。