董事高管责任的限制与豁免思考-商业判断规则的实践运用观察【惟胜会·公司股权】 - 贵州惟胜道律师事务所

陈万莉

贵州惟胜道律师事务所

合伙人/法律顾问部负责人

董事无论是对公司、公司股东承担责任，还是对公司股东以外第三人承担责任，核心都是在于其违背了忠实义务和勤勉义务。大家目前都在热议的是，新公司法对董事的责任是大大加重和严格的。

严格的责任约束对避免董事权利滥用当然有用，但新公司鼓励的企业家精神，是需要创新和一定包容的。作为公司董事，面临的是纷繁复杂的商业世界，任何一项决策都不可能保证100%无风险，风险本身就是商业的主旋律。如果没有董事责任的限制豁免，试想任何一个董事可能会出于自身保护而对任何可能存在风险的决议投反对票。同时，也可能导致股东、第三人等对全体董事发起各类诉讼，董事疲于应付各个诉讼中。这对公司而言无疑都是不利的。

因此，董事责任的限制与豁免是董事责任制度体系的重要板块。现行公司法第112条第3款是现行对董事责任限制与豁免的唯一规则，即董事经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。该规则可能导致的就是前述提到的，董事都不遗余力的投反对票以保障自身安全。2024年7月1日即将生效的新公司法除在125条第2款保留该规则外，在第193条增加了董事责任保险制度，该制度效果还有待时间的检验。

本文拟探讨的是借鉴域外经验引入的商业判断规则，商业判断规则一般可以理解为，如公司董事在善意且充分了解相关信息的情况下，基于公司最大利益的考量而做出商业决策，且其与该决策事项无任何利害关系，即使事后证明为失误或给公司带来损害，该商业决策也不能归责于董事个人承担。

不难看出，商业判断规则的核心就是认可商业决策在结果上可能导致的风险，只要董事为公司利益，在信息充分情况下作出决策，即认定尽到了勤勉和忠实义务，为董事决策解放了手脚。

本次新公司法没有引入类似商业判断规则的内容，但通过查看审判案例，可以看出在审判实践中已经有关于商业判断规则的适用。因此，我们以“商业判断规则”为关键词，检索出有效案例39个，我们挑选出较为典型的，逐一归纳列举裁判规则如下：

案例1：范强、蒋年保损害公司利益责任纠纷二审民事判决书（2017）皖01民终7901号

法院裁判：基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点，考量公司高级管理人员的责任，应当参照商业判断规则。如果作出商业判断的高级管理人员与作出判断的内容没有利害关系，其有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关商业判断信息充分、妥当、可靠，其商业判断符合公司的利益的，就应当认定为忠实、勤勉地履行了义务，对由此发生的合理经营判断失误造成的损失，可以减轻或者免除责任。

2011年11月18日，范强、蒋年保代表武汉美菱公司与博士来公司签订《2012年度美菱冰箱、冰柜、洗衣机区域经销商协议》及《补充协议》，经武汉市中级人民法院审理后，以（2014）鄂武汉中民商终字第01345号民事判决认定上述合同明为委托经营，实为借款合同关系。而根据武汉美菱公司章程的规定，范强作为总经理，应当向董事会报告实为资金借贷的案涉合同。范强称由于其主观上认为合同不属于借款合同，是其职权范围内的经销商协议，未正式形成董事会决议，但实际上告知了公司，并未对公司隐瞒。时任武汉美菱公司董事的余卢兵、王岳林均出庭作证，证明范强将协议及补充协议的内容告知公司，并取得与会人员的同意。由于余卢兵、王岳林占有董事会2/3的表决权，因此应当认定范强已将相关协议及补充协议内容向董事会作了非正式报告，并取得1/2以上董事同意。

上述证据证明范强并未违反总经理向董事会报告重大事项的制度，不能认为武汉美菱公司与博士来公司签订《2012年度美菱冰箱、冰柜、洗衣机区域经销商协议》及《补充协议》系范强、蒋年保未经公司同意签订。根据上述协议内容，即使明为委托经营、实为借款合同，由于武汉美菱公司实际占有、使用了博士来公司交付的300万元，范强、蒋年保个人也未从中获利，且公司对此也知情，亦无证据证明该协议的签订不符合当时的商业判断，不应认定上述签约行为违反了高级管理人员对公司的勤勉、忠实义务。

案例2：宜宾巨浪电力开发有限公司与周天柱、周世勇损害公司利益责任纠纷一审民事判决书（2018）川15民初9号

本院认为，本案案由为损害公司利益责任纠纷，责任承担的法条依据为公司法第二十条第二款“公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，对周天柱是否承担责任本院评析如下：......关于周天柱是否承担法律文书或应收电费扣划款的问题。从巨浪公司提供的法律文书分析，部分是巨浪公司对外的借款，但大部分是巨浪公司正常经营管理过程中产生的对外债务。

如（2011）宜珙民初字第243号民事判决书涉及劳动争议纠纷、（2016）川03民终354号民事判决书涉及承揽合同纠纷、（2012）双流民初字第3853号民事调解书涉及合同纠纷、（2015）三中民终字第06400号民事判决书涉及委托合同纠纷、（2014）朝民（商）初字第36503号民事判决书保证合同，以及其他的民间借贷纠纷等。在本案中，巨浪公司并未提供充足的证据证明，上述纠纷产生的扣划款或应收电费扣划款属于周天柱滥用股东权利造成的巨浪公司损失。公司经营管理过程中必然会产生各种债务，不能苛求决策者在当时的判断一定准确，商业判断规则应当被遵循，除非有相反的证据予以否定。

案例3：黑龙江鸿基米兰热力有限责任公司、王梦玉损害公司利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2018）黑民申2845号

双方诉争焦点是王梦玉是否实施了损害鸿基米兰公司利益的行为。王梦玉原系鸿基米兰公司负责销售的副经理，其为鸿基米兰公司采购煤炭，代表公司对外签订煤炭购销合同，属于职务行为，得到了鸿基米兰公司的授权。虽然，王梦玉与金源煤炭公司、百润经贸公司签订的《补充协议》致使鸿基米兰公司采购成本增加，但王梦玉签订这两份补充协议的背景是鸿基米兰公司不能按期给付货款，在征得公司财务负责人路晓华同意的情况下签订，故应当认定王梦玉的行为事先取得了鸿基米兰公司的认可。

由于公司的高级管理人员在从事商业活动时常会面临极大商业风险，不能要求每一个决策活动均产生最佳效益，否则对实际经营管理者的要求将过于苛刻。王梦玉的案涉行为在当时情形下具有一定的合理性，并不违反商业判断规则。鸿基米兰公司所举示的证据不足以证明王梦玉存在损害公司利益的故意或重大过失，一、二审判决未予支持并无不当。

案例4：宫波、孙超损害公司利益责任纠纷二审民事判决书（2017）皖01民终7360号

赵世慧、李保林、孙超认为宫波擅自在江淮晨报上刊登天盛公司证照、印章遗失作废声明，是严重违反对天盛公司的忠实义务和勤勉义务、严重违反公司法的行为。本院认为，基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点，考量公司执行董事的责任，应当参照商业判断规则。根据执行董事这一公司治理机构的运作特点，如果作出商业判断的执行董事与作出判断的内容没有利害关系，其有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关商业判断信息充分、妥当、可靠，其商业判断符合公司的最佳利益的，就应当认定为忠实、勤勉地履行了义务。

本案中，天盛公司原印章及证照保管人不将印章及证照交给执行董事，却将其交给赵世慧、李保林、孙超，有违公司管理制度，说明执行董事宫波已对天盛公司的印章及相关证照失去控制。且根据宫波的举证，在天盛公司印章、证照挂失前，有人在宫波不知情的情况下，持天盛公司印章对外签订合同。宫波作为天盛公司的执行董事，有对天盛公司印章、证照的管理控制权，其在对公司的证照、印章失去控制、而公司印章却对外仍在使用的情况下，及时在报纸上刊登天盛公司证照、印章遗失作废声明，将公司原先的证照、印鉴章作废，补办新的证照、印章，不失为及时减少公司商业经营风险、避免损失的有效措施，亦是宫波履行执行董事职责的体现。该行为未违反法律、法规、公司章程和公司的规章制度的规定，亦未违反董事对公司的勤勉、忠实义务。

案例5：吕锦辉、林俊伟损害公司利益责任纠纷二审民事判决书（2021）粤01民终1056号

基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点，考量公司执行董事经营管理行为的合理性，可以参照商业判断规则。根据执行董事这一公司治理机构的运作特点，如果作出商业判断的执行董事与作出判断的内容没有利害关系，其有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关商业判断信息充分、妥当、可靠，其商业判断符合公司的最佳利益，就应当认定为忠实、勤勉地履行了义务。

本案中，关于将涉案车辆处置的原因，刘德贤、林俊伟解释因骏升公司业务不理想、车辆闲置，故将车辆转让给他人。刘德贤、林俊伟取回的车辆，10辆已通过二手车商转让案外人，转让款已由骏升公司全额收取，剩下5辆仍登记骏升公司名下，用于公司运营。现无证据显示刘德贤、林俊伟与车辆受让人存在利害关系或从中获取不当利益。吕锦辉提交其自行制作的《已转让车辆价值表》，主张涉案5辆车的转让价远低于车辆的市场价。

本院认为，吕锦辉提交表格所显示的车辆价值并无证据证实，而且吕锦辉也承认骏升公司购入该15辆车时部分车辆已是二手车，相当于部分车辆经过多手转让。影响二手车转让价格的因素众多，不能简单以市场价予以衡量。吕锦辉现有举证不能证明涉案部分车辆的转让价格明显偏低，应自行承担举证不能的不利后果。综合刘德贤、林俊伟的解释以及处置车辆的实际效果来看，并未悖离一般经营者的通常决策水平，也没有违反正常的商业道德和职业伦理，未违反董事的忠实义务和勤勉义务。综上，吕锦辉的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

案例6：衡阳市南东有色金属有限公司与湖南安化渣滓溪矿业有限公司二审民事判决书（2014）湘高法民二终字第73号

公司董事作为由股东选举产生的公司管理者，对公司事务具有独立的决定权，有权依照其对公司经营状况的判断独立做出相应的经营决策选择，只要该经营决策没有故意损害其他人的合法权益，即使该经营决策事后被证明对公司造成了损害，董事的该种基于公司经营状况作出商业决策的权利也应受到法律的保护，而无须承担责任，这也即所谓的公司管理者的商业判断规则。

本案所争议的事实，即华能公司在2009年是否应恢复生产属于公司内部经营事项，应由公司内部经营者基于对公司经营状况的整体判断做出其认为正确的商业判断，而非应由法院作出决定的事项，除非南东公司能证明该经营决策系华能公司董事为了故意损害其利益，以使作出决定的董事获得不当利益的行为，否则不论该行为事后证明对公司是否有利，其他股东均不得以此为由要求公司董事承担责任。一审判决以渣滓溪公司所委派的华能公司董事未决定在2009年恢复生产为依据，判令渣滓溪公司应承担责任，系以法院的事后判断代替了公司经营者的商业判断。该判决违反了我国公司法中公司独立经营原则，应予纠正。

案例7：郑伟诉上海华亭实业有限公司等损害公司利益责任纠纷一案（2011）沪一中民四（商）终字第174号

根据查明的事实，良成公司在解除租赁协议之时早已停止生产经营，并且已将大部分设备进行了处理，郑A作为主要经营管理者，也已离开良成公司。良成公司想要继续租赁房屋进行生产已无可能。在此情况下，或选择退租，或选择如郑A所述将公司租赁的房屋出租收取租金（但必须征得华亭公司同意），汪B作为当时良成公司的唯一经营管理者，必须择一而选。现汪B选择了前者。若之后与华亭公司签订租赁协议之主体是案外他人，本案纠纷或许不存在。但正因为是汪B代表郑C签订了租赁协议，才有本案纠纷的产生，故汪B选择解除良成公司与华亭公司之间的租赁协议，在主观上并没有证据证实其具有过错。既然无法证实汪B具有主观过错，也就不存在其违反忠实义务的行为。

至于汪B是否具有违反勤勉义务的行为，从当事人及证人在庭审中陈述的良成公司当时的经营状况，可以确认解除租赁协议时良成公司已不能正常生产经营。汪B作为良成公司的股东及执行董事，要求出租方华亭公司减免租费，并解除与华亭公司的租赁协议，虽然相关决策在程序上存在欠缺（决定公司的重大经营方针应该通过股东会决议），但其决策是依据商业判断规则在良成公司停止生产经营的状况下作出，在此无法用法律规定对汪B的行为加以评判，认定汪B违反了勤勉义务。

案例8:广州市尚维信息技术有限公司诉陈勇、毛巨策等损害公司利益责任纠纷案（2021）粤03民终28509号

涉案人力资源外包业务移转与相关外派技术人员移转具有不可分性。涉案业务和员工移转从客观上确实导致奥尊公司经营活动暂时减少或停止，但本案尚维公司请求权系以董事损害公司利益为基础，对于尚维公司请求理由能否成立应当依法、依事实进行综合考量判定。

综合分析以下因素：......董事损害公司利益责任实质系一种侵权责任，行为人具有主观过错是必要构成要件。.....遵循商业判断规则审查诉争行为会否损害公司利益。

（1）由于人合性系有限责任公司不可或缺的信用基础，也是有限责任公司得以良性运营的基础。基于前述分析，奥尊公司两方股东人合性已经遭到破坏，奥尊公司在本案应诉中亦表现出其无意继续经营诉争业务。在此情况下，很难判断奥尊公司能否继续得以良好经营。

（2）奥尊公司将诉争人力资源外包业务和人员所涉合同权利、义务一并转移给汇合公司，该转移行为得到合同相对方认可，并由合同相对方与汇合公司另行签订合同，奥尊公司虽不能享有合同项下权利但同时不再承担合同项下义务。奥尊公司向转移员工支付的解除劳动关系经济补偿属于用人单位大多数非过错（合法）解除或终止劳动关系情形时应给予劳动者的法定补偿，故难以得出涉案业务和人员转移已导致奥尊公司利益受损的结论。

（3）公司利益应是多元化概念，董事应同时兼顾公司股东、职工及其他利益相关者的利益，并以这些利益的持续增加即公司整体价值的持续增加为决策目标。简单地将公司利益等同于股东利益或将公司财产视为公司利益都是较为片面的理解。

（4）公司法具有私法性质，尊重商事主体意思自治，维护交易秩序，促进交易繁荣的商事审判理念应贯穿董事侵权法律适用全过程。基于董事会行为内部性特征，司法应遵循商业判断规则对董事会决议和董事决议行为对应的商业决策事项保持谦抑。对不属于因故意或重大过失严重损害第三人利益、公共利益以及某一个公司参与方利益的董事行为，不宜从司法层面进行否定性评价。本案尚维公司起诉主张陈勇、毛巨策违反董事忠实、勤勉义务，侵害奥尊公司利益理由依据不足。

通过以上案例可以看出，我们尝试对目前司法实践中的商业判断规则运用进行一定小结：

1.商业判断规则的要件。多数案例对商业判断规则的说理较多运用的是：“如果作出商业判断的人员与作出判断的内容没有利害关系，其有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关商业判断信息充分、妥当、可靠，其商业判断符合公司的利益的，就应当认定为忠实、勤勉地履行了义务，对由此发生的合理经营判断失误造成的损失，可以减轻或者免除责任。”基于此，可以看到商业判断规则的主要要件：

（1）与作出判断的内容没有利害关系；

（2）有理由相信判断是掌握的信息充分、妥当、可靠；

（3）商业判断符合公司利益。

2.对商业判断规则要件的审查标准。在上述案例中我们看到，法院更多是将商业判断规则作为一种说理、而非裁判规则。对商业判断规则要件的判断方法也不一，所以我们并不能从案例中提取可量化的标准，尤其程序性事项的标准量化。甚至具体到是否有利害关系、信息是否充分、是否符合利益，法院都难免涉及对相关商业问题的实质审查，如在案例3中法院查明“王梦玉签订这两份补充协议的背景是鸿基米兰公司不能按期给付货款”等，这应该也是公司法尚未将商业判断规则纳入的主要原因。

3.举证责任的分配。值得董事高管宽慰的是，虽然商业判断规则并未成为一种裁判规则，但在实际说理运用中，不少法院将一定的举证责任分配至原告一方，而非完全要求董事高管一方自证符合商业判断规则。如案例1“无证据证明该协议的签订不符合当时的商业判断”、案例2“巨浪公司并未提供充足的证据证明，上述纠纷产生的扣划款或应收电费扣划款属于周天柱滥用股东权利造成的巨浪公司损失”、案例5“吕锦辉现有举证不能证明涉案部分车辆的转让价格明显偏低，应自行承担举证不能的不利后果”。

总的来看，商业判断规则在司法实践中的适用程度还不深。但在新公司法董事高管责任加重情形下，商业判断规则的深化运用应该得以加强，才能对董事高管进行松绑、真正发挥董事高管的商业智慧和担当。但必须说明的是，商业判断规则并非是董事高管的“保护伞”，而是尊重商业决策、避免事后结果论。