雷 莉
贵州惟胜道律师事务所 实习律师
劳务派遣是一种特殊的用工方式，顾名思义是将劳动者由劳务派遣单位派遣到用工单位，由劳务派遣人员直接向用工单位提供相应的劳务服务。相较于用工单位直接雇用劳动力，劳务派遣在一定程度上提高了劳动力市场的灵活性，劳务派遣单位可以根据用工单位的需求及时、准确地分配所需劳动力资源。随着劳动力市场的需求和变化，这种用工方式在近年来逐渐受到广泛应用。但在司法实践中，劳务派遣问题争议频发，首当其冲的便是是否成立劳务派遣关系的认定问题。本文将结合司法判例，对劳务派遣关系的认定进行简要分析。
一、劳务派遣须知
1.劳务派遣的特征
（1）形式特征——涉及三方主体
劳务派遣关系与直接与用人单位建立的劳动关系不同，劳务派遣法律关系涉及三方主体，即劳动者、劳务派遣单位与用工单位，并由此产生三重法律关系，即：劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，支付劳动报酬，形成劳动合同关系；劳务派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议，形成民事合同关系；劳动者向用工单位提供劳动，用工单位对劳动者指挥监督，形成用工关系。
（2）实质特征——雇佣和使用相分离
劳动者受劳务派遣单位的雇佣，却向用工单位提供劳动力。劳动力的雇佣与使用相分离是劳务派遣法律关系区别于其他法律关系的本质特征。
2.劳务派遣适用范围
根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”其中，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
3.用工单位劳务派遣数量限制
根据《劳务派遣暂行规定》第四条，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。企业劳务派遣用工比例计算方式：
4.劳动者社保费用的承担
根据《劳务派遣暂行规定》的规定，劳务派遣单位应当按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续。但如果是跨地区派遣劳动者的，由劳务派遣单位在用工单位所在地设立的分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，并缴纳社会保险费；若没有设立分支机构，则由用工单位代劳务派遣单位履行相关义务。
二、劳务派遣协议效力的认定
裁判要旨一：劳务派遣单位缺乏法定资质的情况下，关于劳务派遣协议的效力，法院存在两种裁判观点，支持观点认为；劳务派遣单位不具备劳务派遣资质的应受到相应行政处罚，但劳务派遣协议效力不受影响；反对观点则认为：劳务派遣单位在不具备劳务派遣资质的情况下，劳务派遣协议因违反效力性强制性规定而无效
案例1：（2019）京0118民初7824号锦州世园运营管理有限公司与王凤华劳动争议
法院认为：……虽第三人不具备劳务派遣资质，但无劳务派遣资质而经营劳务派遣业务，应由劳动行政部门进行的是行政处罚，但在民事关系上，不应认定此时劳动者与用工单位存在劳动关系。故原告与被告存在的仍是用工管理关系，原告与被告不存在劳动关系，被告在原告处工作期间只能是与第三人存在劳动合同关系。
案例2：（2018）粤民终2309号广东通成船务有限公司、袁土强船员劳务合同纠纷
法院认为：《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；……”广昌公司的注册资本仅为100万元，未提供其取得劳动行政部门颁发的经营劳务派遣业务的许可证，故广昌公司不具有从事劳务派遣业务的资质，不得经营劳务派遣业务。广昌公司作为劳务派遣单位对外签订的劳务派遣合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，广昌公司与通成公司之间签订的船员租赁服务合同，因违反法律强制性规定无效，广昌公司与通成公司之间劳务派遣关系不成立。
裁判要旨二：同前述缺乏劳务派遣资质的情况类似，不满足“三性”要求或派遣比例时，法院亦存在两种观点，有法院认为“三性”或派遣比例要求的规定属于效力性强制性规定，违背相关要求的，劳务派遣协议无效；同时，也有法院认为该项规定为管理性强制性规定，即使违背也不影响劳务派遣协议的效力
案例1：（2021）沪01民终10423号沈桂伟与上海东浦人力资源有限公司等劳动合同纠纷
法院认为：……因关于“三性”岗位、劳务派遣用工比例等相关规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性强制性规定，违反该些规定的，应由人力资源社会保障行政部门责令限期整改，而并不影响劳务派遣关系或劳动关系的效力，也不产生劳动者直接与用工单位建立劳动关系的法律后果。
案例2：（2018）京0101民初9367号林遴与北京五湖四海人力资源有限公司等劳动争议
法院认为：……在识别《劳动合同法》第六十六条第一款是否属于效力性强制性规定上，该条文并未明确规定违反的后果就是合同无效；即便违反该规定，双方劳动合同继续有效亦未损害国家利益和社会公众利益；故该条文仅关系当事人之间的利益。综上，本院认为《劳动合同法》第六十六条第一款不属于效力性强制性规定，即便林遴的工作岗位、工作内容不符合“三性”标准，亦不能导致林遴与五湖四海公司签订的劳动合同无效。
裁判要旨三：用人单位设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者的，劳务派遣协议无效
案例：江苏省高级人民法院公布劳动争议十大典型案例（2014）之七：常某与某劳务公司劳动争议纠纷上诉案
法院认为：……某工学院与其他发起人投资设立某招待所和某软件公司，某招待所和某软件公司又与其他投资人设立某劳务公司，某工学院再将原雇用的常某改为由某劳务公司派遣至本单位，该行为违反了劳动合同法关于用人单位不得出资或合伙设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者的规定，常某与某劳务公司签订的两份派遣合同无效，常某劳动关系和劳动合同的相对人仍为某工学院，遂判决支持了常某的诉讼请求。
裁判要旨四：用人单位招录人员后，通过空白合同、误导劳动者等方式，由劳动者与劳动派遣公司签订劳动合同，设置形式上的劳务派遣关系的，劳务派遣协议无效
案例：（2020）京03民终88号帆美航空科技（北京）有限公司等与黄安保劳动争议
法院认为：帆美公司向黄安保发出录用通知书，为黄安保提供工作岗位、与黄安保确定工资标准及薪酬模式，对黄安保进行管理、考核，黄安保的工资实际也由帆美公司发放，双方之间符合劳动关系的全部特征及要件。帆美公司虽以其公司与慧智博思公司签订有派遣协议、黄安保与慧智博思公司签订有劳动合同为由，主张与黄安保是劳务派遣关系，但无论是慧智博思公司、黄安保还是帆美公司，三方的陈述均表明劳务派遣的目的均是为了解决黄安保的工作居住证问题，显然，三方之间虽具备劳务派遣的形式，但并不符合劳务派遣的实质。
裁判要旨五：用人单位与劳动者原先存在劳动关系，在尚未解除或终止劳动关系（包括事实劳动关系）的情形下，又让劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同后派遣回原用人单位继续劳动的，此情形即实务中所称的“逆向派遣”。在此种情形下，劳务派遣协议无效
案例：（2021）陕05民终2280号张某诉中国邮政储蓄银行股份有限公司某支行劳动争议纠纷案
法院认为：……根据被上诉人提供的证人证言、工资发放明细，能证明张某于2016年1月13日起在上诉人单位工作。2016年4月1日、2019年7月1日，被上诉人先后与渭南市惠通代理有限公司、西安泓信卓远企业管理咨询有限公司签订劳动合同，从形式上看被上诉人张某系劳务派遣单位的派遣人员，但实质上被上诉人张某的工作场所、工作性质均未发生变化，一直接受上诉人的管理、考核，被上诉人张某与上诉人形成了事实上的劳动关系。上诉人与张某不直接签订劳动合同，由其指定劳务派遣公司，将与其形成事实劳动关系的劳动者变为劳务派遣人员，违反劳动合同法中用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者的规定，故上诉人主张其与张某不存在劳动关系的理由，不能成立，不予支持。
三、合规建议
通常情况下，在劳务派遣关系被认定为无效时，法院会认定用工单位与劳动者直接建立事实劳动关系，由此，劳务派遣单位的责任会转移到用工单位上，并判处用工单位承担未签订劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金等。因此，对于用工单位来说，在选择劳务派遣时，要注意以下几点：
1.不要对逆向劳务派遣心存侥幸，严格依法确定劳务派遣岗位、控制派遣“比例”，并严格审查劳务派遣单位的资质、信誉等，劳务派遣公司是否曾被行政处罚，是否为二次分包模式等，以选择优质的劳务派遣单位进行合作；
2.完善劳务派遣协议，除必要条款外，就退工事由、退工情形、责任承担等进行清晰、明确地规定，避免因约定不明而产生争议，增加自身责任风险；
3.加强履约监督，定期要求劳务派遣单位反馈相关劳动者的工资发放情况及社保缴纳情况，以核查劳务派遣单位是否履行相关义务，减少自身责任。若劳务派遣单位在履约过程中出现违约情形的，应及时固定证据，以维护自身合法权益。