陈万莉
惟胜道合伙人/法律顾问部负责人
案情简介：
曼斯特微显示科技有限公司是一家外国企业，简称曼斯特科技，深圳曼斯特是曼斯特科技公司的100%全资子公司。公司注册资本1600万美元，其中主动缴纳1099.998万美元；2011年因深圳曼斯特公司被强制执行、追加股东曼斯特科技为被执行人、缴纳部分后，仍欠缴出资4912376.06美元。
深圳曼斯特公司董事情况为：2005年1月11日-2006年12月29日期间为胡、薄、史；此后为贺、王、李三人。
2013年6月3日深圳中院裁定受理捷普电子（苏州）有限公司对深圳斯曼特公司的破产清算申请；指定广东融关律师事务所为深圳斯曼特公司管理人。
诉讼请求：
深圳曼斯特起诉要求六个董事对股东欠缴出资造成的损失（损失为欠缴出资额4912376.06美元）承担连带赔偿责任。
裁判结果：
本案一审、二审均认为，出资是股东的义务，董事虽没有履行对股东出资的催缴，该消极不作为与股东欠缴出资不具有因果关系，因此不应承担责任，驳回了深圳曼斯特的诉讼请求。
深圳曼斯特不服一二审判决，向最高院申请再审，最高院认为：
胡秋生等六名董事作为深圳斯曼特公司的董事，同时又是股东开曼斯曼特公司的董事，对股东开曼斯曼特公司的资产情况、公司运营状况均应了解，具备监督股东开曼斯曼特公司履行出资义务的便利条件。胡秋生等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满即2006年3月16日之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。
股东开曼斯曼特公司欠缴的出资即为深圳斯曼特公司遭受的损失，开曼斯曼特公司欠缴出资的行为与胡秋生等六名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续，胡秋生等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系。一、二审判决认为胡秋生等六名董事消极不作为与深圳斯曼特公司所受损失没有直接因果关系，系认定错误，应予纠正。最终判定刘明董事承担连带赔偿责任。
二、曼斯特案件分析
本案历时几年，最终最高院在2019年提审作出判决，纠正了一审、二审认为董事不承担责任的裁判，争议如此之大，原因何在。我们先从届时的相关规定来看：
无论是2013年还是2018年《公司法》，关于董事义务的的规定较为原则（两版规定一致），其中第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”可以看出，届时的《公司法》并未明确董事对股东出资负有催缴义务和责任。
关于董事对股东出资的催缴责任，在本案审判期间，仅见于最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2014修订）第十三条第四款：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”（该规定在2020修正时也未发生变化）可以看出，该规定仅规定了对股东增资的出资义务，不包括设立出资的催缴。
基于上述法律规定的空缺，本案在审理中聚焦的焦点主要包括：1.股东是否负有股东催缴出资（非增资）的义务？2.董事未催缴出资与公司损失是否存在因果关系，是否应当担责？
在一审、二审中，法院亦认可了虽法律没有明确规定，但从法理及设立出资与增资出资不应区别对待的角度来看，董事负有对股东出资催缴的义务。最高院在此问题上进一步明确了，董事对催缴出资的消极不作为构成对董事勤勉义务的违反。
关于因果关系的论证上，一审、二审法院认为违反义务不必要导致承担责任。出资是股东的义务，董事消极不作为与股东欠缴出资之间没有因果关系、且董事并未作出积极行为妨碍股东出资，因此六名董事无须对公司损失承担责任。最高院对此，则能动地以消极不作为构成勤勉义务违反为基础，认定董事未履行催缴与公司损失之间构成法律上的因果关系，最后判定六董事承担责任。笔者认为最高院的裁判观点是对董事勤勉义务的积极和正确理解。为了解决实务中的问题，即将于2024年7月1日生效实施的新公司法，新增明确了董事对股东出资的督促义务。
三、新公司法下董事对股东出资的督促义务和责任
1.董事会应核查股东出资情况，对未足额出资的股东，应以公司名义发出书面催缴通知。
新公司法第五十一条规定：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”
该规定明确了，董事会对股东出资情况的核查义务、以及对未足额缴纳出资股东的催缴义务，催缴形式是以公司名义发出书面通知。也就是，每个董事都负有促成公司向股东发出书面催缴通知书的义务。如果公司未能履行催缴义务，由责任董事承担赔偿责任。这里的责任董事包括哪种情形？笔者认为，首先是以积极行为阻碍公司发出书面通知的董事，如对发出书面催缴通知议案投反对票的；除此之外，还有消极不作为的，如对发出书面催缴通知议案投弃权票的，甚至全体董事集体沉默，既不提出议案、也不进行催缴的。
实践中，可能存在某位董事个人无法实现促成公司发出书面催缴的客观情况，建议该董事向董事会提请以公司名义发出书面催缴，保留相应证据；在未得到落实情况下，也建议以自己的名义向股东发出书面催缴通知，保留勤勉尽职的证据。
2.书面催缴通知可以给予宽限期；宽限期届满还可经董事会决议后向欠缴股东发出失权通知。
新公司法第五十二条第一款规定:“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。”
除对宽限期期限进行明确以外，该条进一步赋予董事会一个权利，即宽限期满后，股东仍未缴纳出资的，经董事会决议后可以公司名义发出失权通知，股东未缴纳的出资对应的股权自通知发出之日就丧失，对股东而言是非常严厉的一种措施。
但需注意的是，发出失权通知是“可以发出”而非“必须发出”。一般来讲，若公司经营状况或前景良好，股权丧失对股东而言肯定是一种损失；但若公司本身已经陷入了经营困难、严重亏损境地，失权或许会成为股东的一种解脱。因此，是否应当发出失权通知，还应当根据具体情况进行判断。从履职角度出发，董事会此时应当召开董事会对“是否发出失权通知”进行审议，作为具体的每一个董事，则需回到“为公司最大利益”原则，对董事会“是否发出失权通知的议案”投出赞同票、或反对票、或弃权票。若董事会迟迟不对“是否发出失权通知”进行审议，建议董事提议召开临时董事会，也作为对自身勤勉尽职的履职证据。
综上，董事对未足额缴纳出资股东的督促义务包括以公司名义进行催缴和发出失权通知，其中书面催缴是必须履行的义务；发出失权通知并非必须、而是以公司最大利益为原则进行判断选择。对具体董事而言，董事对股东出资的督促义务是勤勉义务的当然内涵，但对是否履行勤勉义务的判断并非是结果考核，毕竟股东是否最终出资不是董事能够控制的。董事在节点上的关键性动作是否做到、以及是否从公司利益最大化出发，才是董事勤勉义务的重点。
最后需特别提示各位外部董事，内部董事、外部董事在股东出资督促义务上并没有区分，不会因是外部董事而网开一面。内外董事在内部也不存在按份承担责任的问题，每个董事均是独立承担责任。因此，外部董事对该问题应当引起必要的重视。