“黑合同”即是暗地里的合同，“白合同”即是明面儿上的合同，本文在解析建设工程黑白这两种合同裁判规则之前，让我们先来看看法律的规定：
《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《施工合同司法解释》”）第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
由于黑白合同的认定和适用对争议双方利益会产生重要影响，因此，如何适用《招标投标法》以及《施工合同司法解释》的上述规定往往成了案件双方争议焦点。近日笔者即以此问题进行了案例检索并整理，并在此通过五个最高院案例来解读黑白合同的裁判规则。
案例索引｜最高人民法院（2014）民申字第952号民事裁定书（在公众号回复“案例一”点击“阅读原文”即可获取全文）
案情简介｜林州市采桑建筑劳务输出有限公司（以下简称林州采桑公司）与被申请人天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会（以下简称倪黄庄村委会）、被申请人天津市诚益投资有限公司（以下简称诚益投资公司）、被申请人天津市华北建设有限公司（以下简称华北建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，林州采桑公司认为招投标程序及《施工合同司法解释》二十一条的规定应当同样适用于转包人，应当按照中标通知书等的内容进行双方的结算，故提起了再审申请。
案例摘要｜本案为多手转包合同，应当认定转包合同无效。林州采桑公司认为，诚益投资公司与华北建设公司订立的施工合同属背离倪黄庄村委会与华北建设公司订立的中标备案的施工合同的实质性内容，属“黑白合同”，应当按照《中标通知书》及招投标文件记载内容结算。
本院认为，此观点不能成立。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“黑白合同”，仅指招投标阶段由招标人与中标人订立的“背离合同实质性内容的其他协议”，合同主体为招标人和中标人，内容为背离中标合同实质性内容的约定。本案合同不属于上述情况，林州采桑公司就此提出的观点不成立。
实务解析｜“黑白合同”问题只存在于招标人与中标人之间，如果案涉工程发生转包、分包的，后续签订的转包或者分包合同实际上不存在“黑白合同”的问题，也就不能适用《施工合同司法解释》二十一条的规定进行认定。
案例索引｜最高人民法院（2013）民申字第876号民事裁定书（在公众号回复“案例二”点击“阅读原文”即可获取全文）
案情简介｜新乡市新星房地产开发有限公司（以下简称新星公司）与被申请人河南省第二建设集团有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方经招投标程序签订施工合同，但与招标文件不一致且未备案；新星公司认为不应以招标文件作为结算依据且本案也不存在“黑白合同”问题，二审适用法律错误，故提起了再审申请。
案例摘要｜招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”上述规定属于法律的强制性规定。所谓“背离合同实质性内容”，是指在工程价款、工程期限以及工程质量等内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。
本案新星公司与二建公司在工程招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件的内容不一致，属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议。该合同违反了招标投标法第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同。施工合同未经备案，只是二审判决认定本案不存在备案的中标合同的理由，并非否定合同效力的理由。
实务解析｜合同实质性内容主要体现在工程价款、工程期限、工程质量等方面，一般条款的变更调整并不属于实质性内容的变更。上述观点与最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中的论述的三个方面是一致的。
案例索引｜最高人民法院（2014）民申字第90号民事裁定书（在公众号回复“案例三”点击“阅读原文”即可获取全文）
案情简介｜江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）通过公开招标程序中标后与昆山华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）就阳光都城花园工程签订《施工合同》，后南通六建向华强公司出具了《承诺书》，对工程款结算进行了调整。南通六建认为《承诺书》属于黑合同，应属无效，不能作为双方结算的依据，向最高院提起了再审申请。
案例摘要｜本院认为，……（一）关于住宅楼工程是否存在黑白合同问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。适用该条的前提条件是工程属于必须进行招投标的工程。……双方又签订两份《承诺书》，就下浮比例分别作出下浮10%和11%的约定，并约定，主合同与《承诺书》不一致的，以《承诺书》为准。自6.6%至10%或11%的下浮比例的变化构不成对《建设工程施工合同》内容的实质性变更。
实务解析｜《施工合同司法解释》第二十一条规定的适用需要留意两个要点：第一，适用本条规定的前提是涉及的工程属于必须招标的工程，否则不存在黑白合同的认定问题；第二，双方另行签订的合同或者补充协议即使对备案合同进行了变更，也并不必然就是“黑合同”。法官将综合考量相关变更对备案合同的整体影响从而进行认定。
在《建设工程合同纠纷裁判思路》（法律出版社2014年12月第1版）一书中，最高院法官认为《施工合同司法解释》第二十一条明确了以备案的中标合同为结算依据的大原则，但并不排除合同履行过程中的合理变更，与本案裁判思路具有一致性。
案例索引｜最高人民法院（2012）民申字第1539号民事裁定书（在公众号回复“案例四”点击“阅读原文”即可获取全文）
案情简介｜洛阳宝安房地产开发有限公司（以下简称宝安公司）与被申请人洛阳市技改建安工程有限公司（以下简称技改公司）建设工程施工合同纠纷一案，宝安公司先行与技改公司签订一份《施工合同》，后经过投标程序后双方另行签订了新的《施工合同》并进行了备案。宝安公司认为双方真实履行的是前一份《施工合同》，应当按照该份协议进行结算，由此产生争议。
案例摘要｜《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:……上述法律和司法解释中的规定是为了维护建筑市场公平竞争秩序，防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，损害国家、社会公共利益和个人利益。
本案当事人另行订立的合同，即2003年12月9日的《建设工程施工合同文本》，虽然是当事人真实意思表示，也签订在中标合同之前，在中标合同之后还进行了重新确认和补充，但其合同形式不合法，不论其是否被实际履行，均不产生变更经过备案的2004年2月9日《建设工程施工合同文本》的法律效力。当事人签订中标合同后，经双方协商一致，可以变更合同内容，但应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。
实务解析｜先于中标合同签订的合同虽然不是对中标合同的变更，但仍然是一种不正当竞争的手段，实质上仍然是黑合同，不具有法律约束力；但签订中标合同后双方协商变更合同内容并进行备案的，则对双方具有约束力。
案例索引｜最高人民法院（2013）民申字第572号民事裁定书（在公众号回复“案例五”或者点击“阅读原文”即可获取全文）
案情简介｜山东日建建设集团有限公司(以下简称日建公司)与日照君泰房地产（集团）有限公司(以下简称君泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，日建公司认为二审法院没有对“黑白合同”作出认定并按照“黑合同”进行结算，违反了司法解释的规定，故向最高院提出再审申请。
案例摘要｜关于讼争工程应参照双方当事人于中标前签订的《建设工程施工合同》（以下简称标前合同）还是备案的《建设工程施工合同》（以下简称中标合同）进行结算的问题。
1.讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作为投标人的日照公司在讼争工程正式招标之前和招标人君泰公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，日照公司的中标应认定无效，依据《建设工程司法解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。综上，二审判决认定讼争中标合同为无效合同并无不妥。
2.《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，中标合同应认定无效，故本案不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。
实务解析｜中标合同不存在无效情形是适用《施工合同司法解释》二十一条的另一前提条件；相应的，如果中标合同无效，应以双方实际履行的合同作为结算依据。