根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，”但实践中发包人为了赶工期等原因，无证施工情形大量存在。虽然无证施工不影响双方建设工程施工合同效力，但无证施工对于发包人而言除行政处罚外，可能还面临难以追究承包人逾期完工违约责任的风险，本文即以三个案例进行说明。
案 例 一
● 案件信息
新城公司与真荣公司建设工程施工合同纠纷案（案例引自《建设工程合同纠纷》（第四版）第239页，法律出版社，主编：潘福仁（原上海市第一中级人民法院院长））
● 案情提要
原告新城公司（发包人）与被告真荣公司（施工人）签订《施工总承包合同签约书》（以下简称“合同”）一份，约定由被告城建原告的新建厂区工程。2005年12月20日，被告进场施工。2006年3月20日，当地安全质量监督站向原、被告及监理单位发出《建设工程局部暂停施工整改指令单》，称系争工程在“未办理报监、领取施工许可证的情况下擅自施工”，要求“在基础范围内暂停施工，全面整改”。同年7月27日，当地建设委员会就系争工程颁发了《建设工程施工许可证》。系争工程于2006年12月23日通过竣工验收。原被告双方均认可，在停工令期间，被告并未完全停工。但被告在停工令期间曾多次向原告及监理单位发函表示因为政府的停工指令，其人员、机械进场受到限制，严重影响施工进度。后新城公司提起诉讼，请求判令真荣公司赔偿工期逾期违约金500万元。真荣公司则表示工期延期是由于政府停工令的影响，是原告没有按期办理施工许可证拖延了施工进度。
● 裁判
一审法院｜认为被告曾在2006年3月20日遭到行政主管部门的停工指令，至同年7月28日才收到正式回函表示可恢复施工。虽然被告在此期间仍然完成了一定的工程量，但一方面，施工过程中的相关会议记录中显示出被告曾多次提出因无开工手续，其人员、机械进场规模受到了严重影响，在此情况下，被告的施工系处于非正常的状态；另一方面，被告在此期间本应依法停工，而导致停工令的责任在于原告，原告不能就无证施工期内的违法施工行为享有工期利益。故2005年12月20日至2006年7月27日的工期应予顺延，扣除该期间后，被告的剩余工期并未超出合同约定，原告主张的违约责任不成立。
二审法院｜维持一审判决。
案 例 二
● 案件信息
上海市第一中级人民法院，案号：（2015）沪一中民二（民）终字第783号，华亮建设集团股份有限公司诉上海元邦化工制造有限公司建设工程施工合同纠纷案。
● 案情提要
原告华亮建设集团股份有限公司（以下简称“华亮公司”）与被告上海元邦化工制造有限公司（以下简称“元邦公司”）于2009年7月4日签订《建设工程施工合同》，约定华亮公司承建元邦公司新建二期厂房工程，开工日期暂定为2009年8月15日，竣工日期暂定为2010年6月15日。合同签订后，元邦公司在未办理施工许可证的情况下，于2009年12月9日签发了《工程开工令》。2010年1月7日，上海市某某区建设工程安全质量监督署向元邦公司、华亮公司发出了《建设工程局部暂停施工整改指令单》。2010年11月25日，浦东新区建交委以华亮公司、元邦公司在未办理施工许可证的情况下擅自进场施工为由，对双方予以警告并处以1万元和2万元罚款。2011年4月15日，元邦公司取得施工许可证。同日，上海市某某区建设工程安全质量监督署发出《建设工程局部暂停施工整改完成复查意见书》，同意恢复施工。2014年1月，华亮公司诉至一审法院，提出要求判令元邦公司支付工程余款等诉讼请求，元邦公司提出反诉，并提出要求华亮公司承担工程延误违约金等诉讼请求。
● 裁判
一审法院｜认为元邦公司未取得施工许可证擅自开工，质监部门在开工不久即下发了暂停施工整改通知，之后浦东新区建交委又进行了行政处罚。虽然元邦公司于2011年4月取得了相关审批手续，但从元邦公司于2011年3月即对涉案建设项目进行试生产的事实来看，本案建设项目工程范围内的施工内容基本上都在无证施工状态下完成，其不能就违法施工的期间享有工期利益，之后华亮公司虽就质量问题进行了整改修复，但也是处于边整改边使用状态。元邦公司主张逾期竣工违约金，法院不予支持。
二审法院｜认为根据建筑法的规定，建设工程施工必须取得施工许可证。本案中，元邦公司在无施工许可证的情况下对华亮公司下达开工指令，华亮公司明知元邦公司未取得施工许可证而进行施工，双方的行为均违反了建筑法规定。元邦公司作为建设方，其不能就违法施工的期间享有工期利益。元邦公司主张的延期违约金，无事实依据，法院不予支持。
案 例 三
● 案件信息
吉林省高级人民法院，案号：（2014）吉民一终字第187号，吉林省东信建筑有限责任公司与长春锦程世航国际物流有限公司建筑工程施工合同纠纷案
● 案情提要
2010年6月1日，原告吉林省东信建筑有限责任公司（以下简称“东信公司”）与被告长春锦程世航国际物流有限公司（以下简称“锦程公司”）签订《1号办公楼工程补充协议》。2010年9月10日，双方签订《库房樱花协议》。同日又签订《厂区硬化工程协议》。2010年9月14日，双方又签订《协议》。2011年2月23日，东信公司起诉至一审法院，要求锦程公司给付工程款及利息，并给付违约金。对此，锦程公司答辩称东信公司没有按照约定时间和项目完工，因此锦程公司没有到履行期限。锦程公司提出反诉，要求东信公司配合办理开工许可证、竣工验收等相关手续，并支付延误工期违约金。而东信公司答辩称，根据建筑法及相关规定，办理开工许可证等手续是建筑方的义务，我方从未拒绝履行相关义务，是对方不履行付款义务，因此未办理相关手续是锦程公司自身原因所致。
● 裁判
审理法院认为，虽然东信公司承建施工的1号办公楼建设工程存在超出合同工期的事实，但因锦程公司未事先办理该工程施工许可证，过错在先，东信公司在无合法施工许可证的情况下延长工期不宜认定构成延误工期违约，故锦程公司要求东信公司承担1号办公楼工程的延误工期违约责任缺少法律依据，法院不予支持。
评 析
从上述案例可以看出，对于发包人主张对无证施工期间享有工期利益，法院均对该主张不予支持，笔者同意该观点。简单来讲，就是无证施工的期间不能计算至承包人工期内。其理由在于，无施工许可证擅自进行施工属于违法施工行为，且办理施工许可证是发包人的义务，过错在于发包人自身。因此，因发包人自身过错所导致的损失自然应由其自身承担。
由此笔者建议，一方面，施工人应当对无证施工期间的施工情况进行记录并妥善保管，便于在日后可能发生的争议中能够提供充分的证据做出对己方有利的举证。另一方面，作为发包人，应当积极、及时地履行办理施工许可证的义务，否则无证开工情形下难以追究承包人逾期完工违约责任，可谓得不偿失。