当前形势下,金融风险凸显,各种催收无果,银行只有选择诉讼,并采取财产保全措施,以期望通过法律途径实现债权,但有两点不顺:一是债务人(包括债务担保人)也大都债务缠身,不肯就范,各种赖账招数尽出,用一切可能拖延诉讼进程;其次,诉讼中提出的律师费诉讼请求,因各家法院各个法官认识迥异,裁判结果不一,对银行维权成本的主张也造成一定影响。基于上述严峻的形势,我们强烈建议:各家银行应当考虑修改金融业务合同中的三大条款,将上述风险解决于未然。
建议一
修改或增加合同内送达通知条款,特别是增加诉讼文书的送达约定,杜绝因公告送达拖延诉讼进程。具体建议示范条款如下:
【 条款范本 】
1. 关于通知、送达的约定
1.1 本协议各方一致确认以下送达地址、联系方式为本人/本公司有效联系通知、送达信息:
1.1.1 甲方
地址:
联系电话/手机:
电子邮箱:
1.1.2 乙方
地址:
联系电话/手机:
电子邮箱:
1.2 本协议各方一致约定,任何一方依据本协议约定或法律规定向其他各方进行书面通知时,可采用EMS邮寄方式以上述确认的地址邮寄书面通知,也可采用上述已经确认的邮箱地址进行电子邮件通知。邮件寄出或电子邮件发出视为通知方已经履行完毕通知义务,被通知方不得以未收到邮件抗辩。
1.3 任何一方在1.1中已经确认的地址、电话、邮箱等信息若发生改变,应及时书面通知协议其他各方,否则因为该地址或信息的改变导致邮件不能收到、被退回等的不利后果由改变方自己承担,其他各方仍以原确认的信息为有效送达信息。
1.4 本协议各方一致确认如因本协议争议发生诉讼或仲裁的,上述约定亦适用于诉讼或中仲裁文书送达。
【 说明 】
1、上述条款能有力防止因为债务人、担保人拒绝签收相关催收通知、律师函、宣布合同提前到期通知、解除合同通知以及相关诉讼/仲裁文书等导致不能送达的后果,更防止因为公告送达造成诉讼/仲裁周期延长。
2、最高人民法院发布《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》(法发〔2016〕21号),其中第3条就提出“当事人在纠纷发生之前约定送达地址的,人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。”“当事人同意电子送达的,应当提供并确认传真号、电子邮箱、微信号等电子送达地址”。这一司法解释为本条款提供了有力的司法支撑。
建议二
修改或增加合同中关于维护债权的费用承担特别是律师费承担的条款,具体建议示范条款如下:
【 条款范本 】
1、 甲乙双方经过充分自愿商议,就任何一方因违反本合同的约定,导致另外一方提起诉讼或仲裁,追究其违约责任的,该提起诉讼/仲裁一方所产生的下列维权费用均属于可以预见的损失,应按下列约定予以赔偿:
1.1 提起诉讼/仲裁的一方为该诉讼/仲裁预交或支出的下列费用,由被告方根据其违约情形责任大小和败诉比例予以赔偿和承担:
1.1.1 诉讼/仲裁费
1.1.2 公告费
1.1.3 保全费
1.1.4 因保全需提供担保而产生的担保费
1.1.5 因调查取证产生的查询费
1.1.6 证据保全产生的公证费
1.1.7 评估费
1.1.8 鉴定费
1.1.9 其他费用
1.2 一方违约,另一方聘用律师提起诉讼/仲裁,该律师费支出由违约一方按照下列约定予以赔偿:
1.2.1 原告方/申请人方可自行与律师约定律师费支付标准和方式,违约方赔偿的上限为每一个审理阶段(指一审、二审、执行、发回重申、再审等)约定的律师费不超过该争议标的5%,如果原告方/申请人方与律师约定采用多阶段打包收费(即多个阶段代理一揽子收费)或风险代理的,则违约方赔偿的上限不超过合同争议标的20%,在上述约定的上限范围内产生的律师费由违约方赔偿,超出的部分免予赔偿,由原告方/仲裁申请人自行承担。
对于风险代理方式违约方不能以律师费尚未支付为由予以抗辩,为减少诉累,原告方/仲裁申请人可以在诉讼/仲裁中一并主张风险代理的律师费,要求违约方按照最终实际代理程序产生的律师费予以赔偿。
对于没有争议标的额或难以计算争议表的额的,可以合同交易总金额或合同交易标的物的总价值作为衡量标准。
1.2.2 若一方恶意诉讼,滥用诉权,最终被驳回其请求的,另一方可以主张对方赔偿其因应诉而产生的律师费,具体赔偿标准和限度参照上一款约定。
【 说明 】
贵州省高院提出的《关于合同纠纷中审理律师费诉讼请求的规定》征求意见稿规定,如果合同中对律师费承担和赔偿已经有明确约定,且根据该约定可以计算出律师费标准或限额,则可以予以支持。这一规定符合《合同法》,因为当事人之间可以任意约定,只要不违反国家强制性禁止性规定就是合法有效的,因此对律师费以及其他维护债权发生的费用成本在合同中予以明确清晰的约定有助于银行降低维权成本风险。
建议三
修改或增加合同中关于争议解决途径的条款,考虑选择仲裁作为管辖机关,具体建议示范条款如下:
1、甲乙双方协商同意,就甲乙双方因本合同或与本合同有关的所有事项发生任何争议,均同意提交贵阳仲裁委员会并按照《贵阳仲裁委员会仲裁规则》的简易程序进行仲裁。甲乙双方就本合同签订所有补充协议或就本合同履行签订的其他所有协议中约定的纠纷解决方式与本协议不一致的,以本协议为准。
1.1 三方自愿放弃选择仲裁员的权利,委托贵阳仲裁委员会主任或副主任指定一名仲裁员在仲裁案件立案之日成立仲裁庭审理案件。为快速解决争议,双方自愿约定,仲裁案件的审理不受仲裁规则中相关仲裁程序期限的约束(如组庭期限、答辩期限、开庭时间及通知期限等),授权仲裁庭根据案件审理需要决定。
【 说明 】
作为多元化解决商事争议的机构和途径之一,仲裁委员会做出的裁决依法具有强制执行力由法院执行。但仲裁与诉讼相比,仲裁一裁终结,不发生二审;按照贵阳仲裁委员会的仲裁规则,不会发生公告送达。综上,在目前法院普遍存在案多人少的情况下,银行机构也可以考虑大胆选择仲裁。