作者：王斯颖
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程司法解释”）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定旨在保护转包或分包关系中利益受损的实际施工人一方，通过突破合同相对性，直接要求发包人在欠付的工程款范围内对实际施工人承担支付欠付工程款的责任。
由此，若实际施工人与总承包人之间被认定为转包关系，则实际施工人仅能通过突破合同相对性，向发包人主张要求其在欠付工程款范围内承担责任；而若实际施工人与总承包人之间被认定为挂靠关系，实际施工人便可直接依据合同相对性要求发包人承担支付所有欠付工程款的责任。
另外，承包人与实际施工人之间如果是转包关系，则承包人与实际施工人之间的转包合同依据相关法律规定被认定无效，但不影响承包人与发包人间的建设工程施工合同效力；而如果承包人与实际施工人之间是挂靠关系，由于实际施工人为借用承包人资质而不实际具有施工资质，则建设工程施工合同应被认定无效。由此可见，转包与挂靠对合同效力的认定也具有重要影响。
因此，对承包人与实际施工人之间实为转包还是挂靠的认定，直接影响到实际施工人对工程款的权利主张。
法律规定
住房和城乡建设部于2014年印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）（以下简称“工程施工管理办法”）中，对转包与挂靠有较为明确的规定。
第一| “转包”的定义
工程施工管理办法第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。”
第二| “挂靠”的定义
工程施工管理办法第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”
通过工程施工管理办法的以上规定，可以对转包与挂靠有了一个更加具体的界定。但是该规定更多的是对转包与合法工程、挂靠与合法工程的对比，对于违法工程中转包与挂靠的直接对比还不够明确。从以上规定也可以看出，转包和挂靠中其实都存在承包人未实际派驻管理人员的情形，因此，仅从人事上并不能对转包与挂靠进行确切地区分。
司法案例中对“转包”与“挂靠”的区分认定
案例一：四川堂宏实业集团有限公司、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司等与四川堂宏实业集团有限公司、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书
案号：（2015）民申字第581号
裁判观点：本院认为，《建设工程施工合同》虽然约定承包方为鑫玛建设公司并加盖鑫玛建设公司的印章，但在承包方处签字的是牟三青，而牟三青不是鑫玛建设公司员工。《建设工程施工合同》后，牟三青与鑫玛建设公司即签订《项目工程承包合同》，约定从投标报名到竣工交付验收的相关手续均由牟三青自行办理，所需费用由牟三青自行承担，鑫玛建设公司向牟三青提供相应的企业经营和资质证明并收取一定的管理费。此后，牟三青直接与堂宏房地产分公司、堂宏集团公司联系并交付工程，堂宏集团公司及堂宏房地产分公司也直接向牟三青提出要求并支付款项。
由上述事实可以得出，表面上是鑫玛建设公司将涉诉工程转包给牟三青，实质上是牟三青借用鑫玛建设公司资质承揽堂宏集团公司的工程，鑫玛建设公司向牟三青收取一定管理费，因此鑫玛建设公司与牟三青之间不是转包关系，而是牟三青借用鑫玛建设公司资质承建工程，即鑫玛建设公司与牟三青为挂靠关系。而在签订合同及施工过程中，堂宏集团公司、堂宏房地产分公司知晓牟三青借用鑫玛建设公司资质承建工程，且认可由牟三青完成案涉工程施工任务，因此堂宏集团公司与牟三青之间直接形成权利义务关系，而堂宏集团公司与鑫玛建设公司之间不存在建设工程施工合同关系。根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，二审判决认定牟三青借用鑫玛建设公司资质与堂宏房地产分公司签订的《建设工程施工合同》无效，并无不当。
评析：实际施工人为个人，作为承包人代理人以承包人名义与发包人签订建设工程施工合同，但实际施工人并非承包人正式员工。工程从招投标到竣工，相关手续的办理及费用的承担均由实际施工人承担，承包人仅提供资质和收取管理费。这是挂靠关系中较为常见的情形，挂靠关系中的实际施工人在整个工程活动中相对承包人起着主导的作用。
案例二：上诉人中铁一局、刘某与大军公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2013）皖民四终字第00042号
裁判观点：本院认为：……（一）关于大军公司与中铁一局、刘某之间存在什么关系，大军公司是否为本案适格主体。2011年10月23日，中铁一局（甲方）与刘某（乙方）签订的《标前合作协议》约定刘某以中铁一局名义参与涉案工程施工的竞标。投标定价中铁一局有建议权，投标最终报价由刘某确定。工程中标后，以中铁一局名义负责工程施工，刘某按中标总价的3%向中铁一局上缴管理费。可见，双方合作的内容是刘某借用中铁一局施工资质，并以中铁一局的名义承揽工程，双方属挂靠关系。涉案工程并非由中铁一局取得承包权后再转包给刘某施工的，所以，原判认定中铁一局与刘某之间是转包关系有误，应予纠正。
评析：本案中，实际施工人在参与投标的过程当中起到主导地位，承包人在招投标过程中仅享有建议权，因此被认定为挂靠而非转包。由此可见，实际施工人在招投标过程中的地位及所起的作用可以对转包亦或挂靠进行区分判断。
案例三：上诉人湖南麟辉建设集团有限公司与被上诉人益阳利丰农科发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：（2015）湘高法民一终字第97号
裁判观点：本院认为，……虽然利丰公司在二审中提交了麟辉公司与陈光前等人签订的《工程项目责任合同》，可以证明麟辉公司实际将涉案工程交由陈光前等人施工，但是利丰公司不能提供证据证明本案系陈光前等人挂靠麟辉公司与利丰公司签订建设工程施工合同，还是麟辉公司与利丰公司签订建设工程施工合同后，将涉案项目转包给陈光前等人施工。如果陈光前等人挂靠麟辉公司与利丰公司签订建设工程施工合同，则该合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形，涉案合同应当认定无效；如果麟辉公司承包工程后将涉案工程转包给没有资质的陈光前等人施工，则麟辉公司与陈光前等人签订的合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定的“承包人未取得建筑施工企业资质”的情形，麟辉公司与陈光前等人签订的《工程项目责任合同》无效，但转包合同无效，不影响麟辉公司与利丰公司之间建筑工程施工合同的效力。在建设工程施工合同关系中，大量挂靠或者整体转包工程均以内部承包合同的形式出现，难以明确区分。
本案中，利丰公司不能提供证据证实陈光前与麟辉公司之间系挂靠关系，且从《工程项目责任合同》的签订时间来看，该合同签订时间为2012年12月18日，远远晚于利丰大厦与麟辉公司签订《建设工程施工合同》的签订时间2011年11月18日，故根据现有证据不能证实陈光前与麟辉公司之间系挂靠关系。因此，利丰公司关于其与麟辉公司之间《建设工程施工合同》无效的理由不充分，不予采纳。
评析：转包关系中，实际施工人的介入时间通常晚于发包人将工程发包给承包人的时间；而挂靠关系中，实际施工人往往在发包人与承包人签订建设工程施工合同，甚至是进行招投标时便已介入工程活动之中。