作者：陈万莉
编者按：本案是贵州省高院关于旅游项目特许经营纠纷的一则案例，判决于2015年3月20日作出。一审判决后，原告上诉至最高人民法院，最高院以事实不清发回贵州省高院重审，目前尚未见到该案进一步裁判结果。
值得关注的是，本案虽并非为终审裁判，但省高院在一审中从合同签订的主体、土地出让的方式、合同标的、规划编制、景区建设五个方面对《委托经营协议》的效力进行论述，其观点和裁判规则具有重要的参考价值和意义。
（2013）黔高民商初字第6号
【争议主体】
张家界百龙天梯旅游发展有限公司（原告，反诉被告）
赤水市政府（被告，反诉原告）
张家界万众国际旅行社有限责任公司（第三人）
赤水百龙旅游发展有限公司（第三人）
【事实背景】
2004年1月2日及2004年6月22日，赤水市政府为委托方（甲方），张家界百龙公司、万众公司为受托方（两家公司共同为乙方）分别签订了两份《委托经营合同》及《委托经营协议》，两份合同主要内容相同，后一份协议对前一份协议进行了细化。
委托经营协议约定，特许乙方经营开发四洞沟、燕子岩、十丈洞景区、赤水河元厚至城区河段的旅游资源， 委托开发经营的期限为50年（2004年8月1日至2054年8月1日）。
现原告张家界百龙天梯旅游发展有限公司认为，赤水市政府一直未将经营合同约定的香溪湖、赤水河旅游区的经营权移交给张家界百龙公司或赤水百龙公司，且强行收回合同中约定由张家界百龙公司享有的景区门票销售权，给原告造成了多项损失，故向法院提起诉讼，提出解除委托经营合同、支付违约金、赔偿预期收益、返还景区门票收入等多项诉请。
【争议焦点】
《委托经营协议》是否有效？
【高院观点】
● 主要观点
● 赤水市政府不具备签订《委托经营协议》的主体资格。
● 商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，应当采取招标、拍卖或挂牌的方式进行出让，《委托经营合同》直接对景区土地进行处置的条款应认定无效。
● 行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出特许经营决定，《委托经营合同》直接进行特许经营的条款应认定无效。
● 风景名胜区的规划应当由风景名胜区主管部门组织编制，《委托经营合同》将景区控制性详规和修建性详规交由张家界百龙公司和万众公司编制完成的约定违反了法律规定，应认定无效。
● 赤水景区内相关修建项目未经法定的招投标程序进行，直接在《委托经营合同》中进行了约定，且张家界百龙公司不具有相应的建设资质，该约定的主体和内容均违反了法律规定，应当无效。
● 由于合同签订的主体、土地出让的方式、合同标的、规划编制、景区建设等主要合同条款无效，而双方的权利义务均是根据这些主要条款进行约定的，其它约定双方权利义务的条款不宜单独认定有效。故认定《委托经营合同》无效。
● 观点论述
第一 | 赤水市政府不具备签订景区类经营合同的主体资格。根据国务院《风景名胜区管理暂行条例》的规定，景区的维护、利用、保护、建设、规划等属景区管理机构的职责，人民政府是其领导机构，可作宏观管理者，不能作为直接的管理者、利用者。本案有关景区当时设有景区管理机构，即便需要签订合同，其主体也应当是景区管理机构而不是该机构的上级人民政府，赤水市政府作为一级人民政府，签订本案合同违反职责法定原则。
第二 | 赤水景区内的土地属于旅游用地，根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发（2001）15号）第三条的规定，并参照国土资源部于2002年7月1日实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条的规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，应当采取招标、拍卖或挂牌的方式进行出让。
本案中，赤水市政府和张家界百龙公司在《委托经营合同》中约定，张家界百龙公司在张家湾修建的宾馆、停车场、旅游接待中心用地按成本价挂牌出让，事实上是通过协议的方式对土地的价格进行了约定，该约定存在赤水市政府主体不适格、约定的内容违法的问题，应当认定无效。
第三 |《委托经营合同》签订的时间是2014年6月22日，虽然合同签订于《行政许可法》正式施行即2004年7月1日之前，但《行政许可法》已经于2003年8月27日通过并公布，各方当事人应当知悉。本案合同履行行为均发生在《行政许可法》实施之后，应当适用《行政许可法》，尤其是赤水市政府作为一级地方政府，从依法行政的基本法治精神出发，应当自觉主动地遵循《行政许可法》的相关规定。
根据《行政许可法》第五十三条：“实施本法第十二条第二项所列事项（即有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项）的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。本《委托经营合同》在实施特许经营的程序和实施特许经营的期限上，均违反了相关法律法规。因此，合同中关于景区开发经营权特许经营条款的效力应当认定为无效。
第四 | 由于合同签订的时间是2004年6月，根据当时实施的《风景名胜区管理暂行条例》第七条第一款“风景名胜区规划，在所属政府领导下，由主管部门会同有关部门组织编制”的规定，风景名胜区的规划应当由风景名胜区主管部门组织编制，此种规定一方面是行政法规对政府及风景名胜区主管部门权力的授予，另一方面也是政府及风景名胜区主管部门应当承担的法定义务和职责，具有不可让渡性。合同中将“三区一湖一河”旅游区和竹海桫椤景区的控制性详规和修建性详规交由张家界百龙公司和万众公司编制完成的约定违反了法律规定，亦应无效。
第五 | 根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件解释》第一条的规定，赤水景区内的建设工程项目应当通过招投标的方式进行，且投标人应当具备相应资质。
本案中，赤水景区内的交通道路建设、基础设施建设、张家湾游客接待中心、停车场、宾馆的修建等未经法定的招投标方式和程序进行，而是由赤水市政府与张家界百龙公司直接在《委托经营合同》中进行了约定，且张家界百龙公司不具有相应的建设资质，该约定的主体和内容均违反了法律规定，应当无效。
由于合同签订的主体、土地出让的方式、合同标的、规划编制、景区建设等主要合同条款无效，而双方的权利义务均是根据这些主要条款进行约定的，其它约定双方权利义务的条款不宜单独认定有效。因此，《委托经营合同》应当认定无效。
● 作者评析
第一 | 未经竞争性程序，政府部门通过协议的形式将公用事业特许经营权直接授予社会资本方，常常成为特许经营效力的争议焦点，但各地法院对此的容忍程度并不一致。从本案中可以看出，省高院对该程序瑕疵容忍度较低。特许经营作为ppp的主要形式之一，应特别注意公平竞争性程序的完善。
第二 | 本案中关于景区建设的约定内容也遭到了省高院的否定性评价。在本案行政特许效力被否定的情况下，争议合同对景区建设的约定毋庸置疑是无效的。但值得关注和较容易引起争议的是，若特许经营项目已经依法履行招标程序，此时特许经营项目的建设是否可以不再进行招标？
目前通行观点认为，根据《招投标法实施条例》第九条第三项：“第九条除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……”的规定，若特许经营已经经过招投标程序，且投资人具备建设资质的则可不再进行招投标。结合本案，即便关于景区特许经营经过招投标，但由于张家界百龙公司不具有相应的建设资质，因此仍然需要进行二次招标确定景区项目施工人。
第三 | 本案另值得关注点在于省高院对于特许经营协议签订主体及履行特定义务主体的严格要求。省高院以违反《风景名胜区管理暂行条例》规定为由，对于赤水市政府签订《委托经营协议》、及合同中将景区的控制性详规和修建性详规交由投资人编制完成的条款均进行了否定性评价。
笔者认为，《风景名胜区管理暂行条例》虽然规定景区的维护、利用、保护、建设、规划等属景区管理机构的职责，但政府作为景区管理机构的上级签订《委托经营协议》是否必然影响合同成立或效力？另外，对景区的控制性详规和修建性详规的约定，虽然合同约定由社会投资人进行完成，但不代表政府让渡了该部分职权，相反其职权体现在对详规的审批上。因此，对该两个问题的观点，笔者认为还有待进一步磋商。
但可以看到的是，相比于一般平等主体间签订的民事合同，法院对具有行政+民事符合性质的ppp协议提出了更高的要求，该观点不排除在以后ppp争议中进一步得到适用和体现。因此，政府及社会资本方在此方面应更加审慎。
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