作者：王斯颖
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”实践中，常会遇到招标人或中标人因某种原因未按该规定及招标文件及时签订合同，而对这一情形发生后所导致的民事责任承担问题，法律并未作出明确规定。实务界一直在招标人、中标人未按招标文件订立合同属缔约过失责任还是违约责任这一问题上多有争论，本文拟就该问题稍作探讨。
何为缔约过失责任？何为违约责任？
《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”此为我国法律上对缔约过失责任的规定。从该语义上可以知道，缔约过失责任适用的情形是在“当事人订立合同过程中”，换句话来说，即是在合同还未成立之前。
而违约责任的规定见于《合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，违约责任的产生应当是在合同义务已经形成，即合同成立之后。
从以上概念可以得出普遍被接受的观点，即缔约过失责任与违约责任的最大区分之一在于适用时间节点的不同。若合同还未成立，则一方违背约定的行为即属缔约过失；若合同已成立，则一方违背约定的行为即属违约。
顺着这样的逻辑，应用到判断招标人、中标人未按招标文件订立合同属缔约过失责任还是违约责任这一问题上时，关注点就应落到招标人向中标人发出中标通知书后合同是否成立这一问题上。
“合同”是否成立？
根据《合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”及第二十六条“承诺通知达到要约人时生效”的规定，通常有一个最简单的逻辑推论，即招标人向潜在的投标人发出招标公告或投标邀请书等属于发出要约邀请，投标人对招标公告或投标邀请书作出响应提交投标文件属于要约，招标人通过评标依法确定中标人后向其发出中标通知书即属于承诺。承诺即中标通知书到达中标人时生效，合同在此时依法成立。因此，当中标人收到中标通知书时，招标人与中标人间的合同关系成立。但是，此时却不能由此简单地得出招标人、中标人未按招标文件订立合同就属违约责任这一结论，原因在于，此时成立的合同的性质还未成定论。
“合同”究竟指向为何？
对于此时成立的合同属何种性质，实务界的争论较多。部分观点认为中标通知书到达中标人时成立的合同属预约合同，而招标人与中标人在此后签订的合同才为本约合同；部分观点认为中标通知书到达中标人时成立的合同就是本约合同。
借鉴梁彗星教授在《预约合同解释规则—买卖合同解释（法释[2012]8号）第二条解读》一文中对买卖合同是预约合同还是本约合同的讨论中的观点，可以为上述问题提供思路。梁彗星教授认为：“当事人所订立的合同，究竟是买卖合同本约，抑或是买卖预约？应依当事人的意思决定。如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定之。”如买卖合同全部要素均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现缔约目的（一方获得标的物所有权、他方获得价金），而无须另外订立合同，即使名为预约，亦应认定为买卖合同本约。反之，必须另行订立合同，才能实现各自的缔约目的，则应属于买卖预约。简而言之，无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。
台湾最高法院1975年台上字第1567号判例：“预约系约定将来订立一定契约（本约）之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。本件两造所订契约，虽名为《土地买卖预约书》，但买卖坪数、价金、缴纳价款、移转登记期限等均经明确约定，非但并无将来订立买卖本约之约定，且自第3条以下，均为双方照所订契约履行之约定，自属本约而非预约。”
因此，笔者认为，判断中标人收到中标通知书时招标人与中标人间成立的合同属预约合同还是本约合同不能一概而论，而当以个案情形具体分析后作出判断。若投标文件及中标通知书中对工程的工期、质量、价款等实质性内容已作出明确约定，则应当可以认为中标人收到中标通知书时招标人与中标人间已成立本约合同。反之，缺少以上实质性内容的，则为预约合同。
“缔约过失”还是“违约”？
主张未按中标通知书签订合同的一方需承担的是缔约过失责任抑或违约责任其实需相对所参照的合同而言。即是说，如首先已认定中标人收到中标通知书时招标人与中标人间成立的合同属预约合同，那么此时基于该份已成立的预约合同，可以主张未按中标通知书签订合同的一方承担违约责任，而基于还未成立的本约合同，则只能主张缔约过失责任。如认定中标人收到中标通知书时招标人与中标人间成立的合同属本约合同，则应当主张的自然就为违约责任。
结 语
讨论招标人、中标人未按招标文件订立合同属缔约过失责任还是违约责任的意义在于其对应的责任承担方式有所不同。缔约过失责任仅需承担信赖利益损失，而违约责任则需承担期待利益损失，即通常所说的利润损失。因此，对于参与招投标的企业，笔者的建议是在投标文件、中标通知书中明确收到中标通知书后不签订正式合同的赔偿责任，这样即便被认定仅成立预约合同关系，也可依据预约合同的约定主张违约方承担违约责任而可能获得法院的支持。
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