作者：陈万莉
实践中，房开公司一般会对按揭贷款的购房人为银行提供连带保证担保，购房者一旦出现断供，将导致房开公司承担保证责任，此时房开商为及时止损，会依据合同解除《商品房买卖合同》。一般情况下，均认为购房者断供、房开商承担保证责任实质上使得房开公司的合同目的不能实现，房开商据此解除《商品房买卖合同》不存在法律争议或障碍。
但目前实践中遇到的难题是，在房开商欲解除《商品房买卖合同》时，发现房屋已经因购房人与第三人间纠纷，被第三人申请法院进行了预查封。此时，房开公司能否解除合同在实践中争议较大，对于该问题的研究，本文将从以下几个方面来进行：
1. 什么是预查封，预查封的限制对象是房屋还是债权？
2. 在房屋被预查封后，房开商能否解除《商品房买卖合同》？包括通过协商一致解除、单方发出书面通知解除、通过诉讼/仲裁解除、以及在诉讼/仲裁中达成调解解除。
3. 若房开公司可以依法解除《商品房买卖合同》，房开公司通过何种路径进行救济，以解除商品房预查封，并办理注销备案等手续？
关于预查封
根据《民事诉讼司法解释理解与适用》（沈德咏主编、最高人民法院研究室编著，法律出版社2009年版，下同，第583页）介绍，预查封是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续；待该房地产权属登记完结时转为正式查封。
由于被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全的或者真正的权利主体，尚处于不确定的状态。实践中，登记主管部门也往往以被执行人没有办理权属登记为由不予办理查封登记。
在此情况下，参照房地产买售过程中的预告登记制度，最高院经与国土资源、房地产管理部门协商，创立了该项制度，并颁布《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号，下称《通知》）：
第十五条：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”
第十六条：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”
第十七条：“预查封的期限为二年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作预查封裁定书和协助执行通知书，预查封的续封期限为一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。”
第十八条：“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”
通过上述规定可以看出，预查封效力等同于正式查封，也就是说在限制标的物转让的效力上两者效力是相同的。但这不代表预查封就等于查封，两者最大的区别在于预查封是对可期待权益的查封限制，而查封是对房屋物权的查封限制。另外，在预查封有效期内，法院不能对预查封的房地产进行处理，且登记机关除了可以将预查封的房地产登记在被执行人名下外，不得为任何其他登记行为。
关于预查封的限制对象
我们认为，预查封的对象是尚未进行物权登记的房屋，但此时房屋的物权仍属房开公司，并未转移至购房人即被执行人，因此预查封的限制对象当然不是房屋所有权。
根据《民事诉讼司法解释理解与适用》（第583页），“预查封是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施”的论述，可以看出，预查封的限制对象是房屋的物权期待权，因此房屋一旦登记在被执行人名下，预查封登记自动转为查封登记。
但不可否认的是，被执行人享有的物权期待权并非是一定的，而是不确定的，该物权期待权可能实现，也可能不能实现。这一点在《民事诉讼司法解释理解与适用》（第583页）中也有提到。因此，笔者认为，预查封的限制对象不仅包括被执行人对房屋享有的物权期待权，还应当包括物权不能实现情形下，被执行人对房开商的债权（如退还购房款）。
预查封后房开公司解除权的行使
有观点认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定，在预查封后，无论通过何种方式，房开公司无权解除合同。
我们认为，预查封不应限制房开公司合法解除权的行使
理由1:合同解除的后果并未超出买房人及查封申请人的预期。
对于买房人而言，其应当知道获取足额房款是房开公司的合同目的，购房人逾期还贷导致房开公司承担保证责任，当然使得房开公司的合同目的不能实现。因此，无论从约定解除权还是法定解除权来看，房开公司解除合同是购房人可以预知的风险。
对于查封申请人而言，首先其并非预查封房屋的交易方，其在查封房屋时，房屋现状就是尚未登记在被执行人名下的预售房屋，对于购房人对房屋将来的物权期待权存在不确定性和风险，申请人是应当知晓的。因此，房开公司行使解除权解除《商品房买卖合同》并未对申请人的预期造成超范围的改变。
理由2:合同解除未导致商品房所有权的转移，亦未对房屋设定额外负担
前面已经提到，预查封的房屋所有权属仍属于房开商，并未转移登记至购房人名下，因此，《商品房买卖合同》解除并未导致商品房的所有权改变或发生不一致的情况，前后均属于房开公司，且解除合同并没有对房屋设定其他负担。
另外有人提到，即便上述观点成立，但解除合同仍然属于“有碍”执行的行为，对此我们认为，解除合同是否有碍执行应当从解除行为是否合法以及房开商是否善意两个方面进行审查。
首先，没有任何规定在预查封期间当事人不得解除《商品房买卖合同》；其次，若房开公司系因为房价上涨而故意违约解除合同、或与购房人恶意串通为逃避执行而解除合同，其行为均不合法，在此情形下的解除行为应当作否定评价。但在房开公司不能实现《商品房买卖合同》的合同目的的情形下，其为止损而行使解除权不仅合法，而且具有正当性。且前面已经提到，解除合同的行为后果和风险是买房人及申请人均知晓并在预料范围的。因此，此时房开公司的解除行为不应当认定为有碍执行。
另外，根据前面所述，我们认为预查封的限制对象还包括购房人对房开公司的债权，因此，合同解除后，房开公司对购房人返还的购房款还可以成为执行标的，在此情况下，解除行为并未导致执行行为不能进行。
已经能够公开查询的裁判文书中，较多案例认可预查封期间房开商的合法解除权。
内蒙古自治区高级人民法院【（2016）内民终93号】
内蒙古松江房地产开发有限公司与曹敏、牛军案外人执行异议之诉
内蒙古自治区高级人民法院认为：一审法院对涉案房屋采取预查封是基于松江公司与曹敏签订的《商品房买卖合同》，但该合同尚在履行过程中，曹敏未交清全部购房款，涉案房屋未进行权属变更登记。预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封，因此，预查封并不影响和限制商品房预售合同的解除。
江苏省高级人民法院【（2014）苏民终字第00306号】
南通市紫阳房地产开发有限公司、黄菊萍等民间借贷纠纷、案外人执行异议之诉
江苏省高级人民法院认为：本案中，原审法院分别于2009年3月19日、2012年3月14日对涉案房屋进行了预查封及续封，此时，紫阳公司与江祖林签订的商品房买卖合同已经办理了预售备案登记手续，故原审法院对涉案房屋进行预查封符合法律规定。但2012年6月27日，南通市崇川区人民法院出具了（2012）崇港民调初字第0120号民事调解书，确认紫阳公司与江祖林之间的商品房买卖合同解除，江祖林归还涉案房屋，紫阳公司返还江祖林购房款200518元。目前，该民事调解书仍为生效法律文书，故紫阳公司与江祖林之间的商品房买卖合同已经解除，商品房买卖合同解除后，原审法院继续对涉案房屋采取预查封措施，缺乏事实和法律依据。因此，紫阳公司上诉主张对涉案房屋停止执行于法有据，本院予以支持。
贵州省范围内，我们也查询到类似案例，即遵义市新广房地产开发有限公司与郭家瑞商品房销售合同纠纷一案中【遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初488号】，法院查明房屋已经因购房人与他人借贷纠纷被遵义市红花岗区人民法院查封，但仍支持了房开公司解除合同的诉请。
下一篇，我们将聊一聊法院对合同解除的审查标准，以及合同解除后预查封的解除或执行处理。敬请持续关注！