《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。
《物权法》的上述规定对《担保法》第二十八条第一款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定进行了修改，赋予了双方当事人更多意思自治的空间，即可以通过约定的方式对担保权利的实现顺序进行约定。
在此情况下，金融机构在相关担保合同中均会对既有物的担保（尤其是债务人提供的物保）又有人的保证情况下，赋予金融机构要求任一担保人承担责任的权利，但各家金融机构的约定文字存在一定的差异性。
金融机构的上述合同约定对保障其债权实现起到了非常重要的作用，但近两年，各法院对上述条款的理解产生了不同的认识，不断出现了否定案例，认为其属于约定不明，金融机构应当首先就债务人提供的物保实现债权，不足部分再由保证人承担责任。我们对此进行了高度关注，对最高院的相关案例进行分析形成本文。
案例说明
我们通过裁判文书网对最高院关于债务人物保与人保实现顺序争议的案件进行查询，得到有效二审案件6个，再审审查案件5个。值得说明的是，在最高院6个二审案件中，贵州省案件就占到了4个，因此，对研究贵州省高院对该问题的裁判认识亦具有积极的意义。
二审案例研究
第一组案例
案例1.1 | 中国长城资产管理公司广州办事处与广州云山大酒店有限公司、兰燕等合同纠纷二审民事判决书【广东省高级人民法院（2016）最高法民终554号】
案例1.2 | 中国长城资产管理公司贵阳办事处与六枝特区佳顺焦化有限公司、贵州路鑫喜义工矿股份有限公司等债权转让合同纠纷、保证合同纠纷二审民事判决书【贵州省高级人民法院（2015）民二终字第280号】
担保权利实现顺序的约定（涉案金融机构均为长城资产管理公司，约定一致）
无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、甲方是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由乙方自己所提供，乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，乙方将不提出任何异议。
一审法院观点（案例1.1及案例1.2）：两个案件一审法院均认定上述约定属于约定不明，应当先就债务人提供的物保实现债权，不足部分再由保证人承担责任。
最高院观点：两案认识不一致。
在1.1案例中，最高院认为约定明确。理由为：《连带保证合同》《股权质押合同》已明确约定该两合同所涉担保在实现债权的顺位上不受主合同项下其他担保的影响，即提供担保的一方放弃了在实现债权时位于债务人自己提供物的担保的顺位之后等相关权利，因此长城公司可以要求抵押人云山公司，质押人百特公司、兰燕，以及保证人百特公司、兰燕、廖振新、潘国山、王慧对涉案债务直接承担担保责任，而无担保责任顺位的限制。
在1.2案例中，最高院认为约定不明确。理由为：合同中上述条款所约定的关于“乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，贵阳长城公司可直接要求债务人及各担保人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任的约定”不能认定为是对本案担保债权实现顺序的约定，无法推导出贵阳长城公司对此担保债权的实现顺序享有选择权。
第二组案例
案例2.1 | 贵州银行股份有限公司六盘水钟山支行、贵州万海隆矿业集团股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书【贵州省高级人民法院（2017）最高法民终198号】
案例2.2 | 贵州吉顺矿业有限公司、贵州银行股份有限公司金沙支行金融借款合同纠纷二审民事判决书【贵州省高级人民法院（2017）最高法民终370号】
担保权利实现顺序的约定（涉案金融机构均为贵州银行，约定一致）：
《保证合同》：本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。
《抵押合同》：本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。所担保的债权同时存在两个以上物的担保人的（含债务人提供），抵押权人有权就其中任一或者各个担保物行使担保物权。抵押权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。
一审法院观点：两个案件一审法院均认定上述约定属于约定不明，应当先就债务人提供的物保实现债权，不足部分再由保证人承担责任。
最高院观点：两案认识不一致。
在2.1案例中，最高院认为约定明确。理由为：两份担保合同中均约定：本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。上述约定明确清楚，即债权人可选择某一担保或同时主张全部担保实现债权。一审法院关于当事人对担保顺位约定不明的认定有误，应予纠正。
在2.2案例中，最高院认为约定不明确。理由为：贵州银行金沙支行的案涉债权既有债务人吉顺公司自己提供的采矿权作抵押担保，又有保证人提供的连带责任保证，但案涉担保条款中并未对优先就物的担保实现债权，亦或是优先要求保证人承担保证责任进行明确约定。一审法院认定被担保的债权就物的担保和人的担保约定不明确并无不当。
第三组案例
案例3.1 | 江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷二审民事判决书【吉林省高级人民法院（2016）最高法民终40号】
案例3.2 |上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行、贵阳金昌精密铸造有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书【贵州省高级人民法院（2017）最高法民终971号】
担保实现顺序的约定：
案例3.1：
《最高额抵押合同》：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。
《保证合同》：当债务人天安公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乾安支行有权直接要求保证人承担担保责任。
案例3.2：
《抵押合同》：当债务人未按主合同履行债务时，无论抵押权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，抵押权人均有权先要求抵押人在本合同约定的保证范围内承担担保责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。
《保证合同》：当债务人未按主合同约定履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，债权人均有权先要求保证人在合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。
一审法院观点：两个案件一审法院均认定上述约定属于约定不明，应当先就债务人提供的物保实现债权，不足部分再由保证人承担责任。
最高院观点：两案认识不一致。
在3.1案例中，最高院认为约定不明。理由为：本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。
但两份《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定，这与乾安支行及一审判决关于《保证合同》6.14条的理解逻辑实质上并无不同。
在3.2案例中，最高院认为约定明确。理由为：本案所涉债权同时存在债务人金昌公司提供的物的担保，与保证人提供的人的担保。浦发银行贵阳分行与冯永飞分别于2013年1月18日、2015年12月18日签订的两份《最高额保证合同》以及浦发银行贵阳分行与万昌公司于2015年12月28日签订的《最高额保证合同》中均明确约定，当债务人未按主合同约定履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，债权人均有权先要求保证人在合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。上述合同条款关于物的担保和人的担保实现的约定是明确的。
本案中，浦发银行贵阳分行与金昌公司签订的《采矿权最高额抵押合同》及《最高额抵押合同》同时也约定了当债务人未按主合同约定履行债务时，抵押权人有权先要求抵押人在合同约定的担保范围内承担担保责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。该约定与上述保证合同中的约定并不矛盾，也不会导致物的担保与人的担保实现约定不明确。故根据物权法第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”之规定，浦发银行贵阳分行实现债权时，有权依据合同约定先要求保证人承担保证责任。一审判决关于双方对人的担保和物的担保实现顺序约定不明的认定确有不当，本院予以纠正。
再审案例研究
案例1 | 兰州盛华设计装饰有限公司、甘肃莹德商贸有限公司保证合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）最高法民申2622号】
《反担保（保证）合同》：乙方（盛华公司、莹德公司）自愿放弃要求甲方（再担保公司）首先向丙方（兴德隆公司）或第三方追索、对抵押物、质物先行处置之权利。
案例2 | 薛向东、中国工商银行股份有限公司菏泽开发支行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）最高法民申3972号】
《最高额保证合同》：主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，工行开发支行有权要求薛向东先承担保证责任，薛向东承诺不因此而提出抗辩。
案例3 | 镇江新兴船舶制造有限公司、中国建设银行股份有限公司舟山城关支行船舶抵押合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）最高法民申3547号】
《保证合同》：无论建行舟山城关支行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），也不论其他担保是否由债务人自己所提供，新兴公司在本合同项下的保证责任均不因此减免，建行舟山城关支行均可直接要求新兴公司依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。
案例4 | 何如玉、王万成追偿权纠纷再审审查与审判监督民事裁定【（2017）最高法民申3332号】
合同约定：（裁定书未描述具体内容）查明事实：担保责任时自愿放弃“先物后人”的抗辩权，即王万成不得以乙方应先向债务人主张物的担保作为履行保证责任的前提。
案例5 | 北大荒电子商务集团有限公司、哈尔滨银行股份有限公司安发支行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）最高法民申3914号】
《最高额保证合同》：北大荒公司确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论哈尔滨银行安发支行对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，哈尔滨银行安发支行均有权要求北大荒公司在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无需先要求其他担保人履行担保责任。北大荒公司明确放弃要求先履行债务人提供物的担保的抗辩。同日，哈尔滨银行安发支行还与丰裕粮食公司签订了《最高额权利质押合同》，约定其对丰裕粮食公司的仓单下质物即案涉玉米有第一顺位的优先受偿权，其可以不先行使对债务人的其他担保权利而直接行使该合同项下的权利。
原审法院观点：5个案件中，原审法院均认为约定明确。
最高院观点：5个案件中，最高院均认为约定明确。
其中案例1-4，最高院并未进行过多说理，在案例5中，最高院的说理较为充分，可做一定参考。
最高院认为（案例5）：本案中，哈尔滨银行安发支行与北大荒公司已约定担保权的实现规则，北大荒公司明确放弃要求先履行债务人丰裕粮食公司提供的物的担保的抗辩，故原审判决认定哈尔滨银行安发支行有权要求北大荒公司承担保证责任，并无不当。
虽然哈尔滨银行安发支行与丰裕粮食公司签订的《最高额权利质押合同》约定哈尔滨银行安发支行也可以直接行使该合同项下的权利，但该约定与《最高额保证合同》的约定并不矛盾，丰裕粮食公司出具的《承诺书》也仅仅是赋予哈尔滨银行安发支行处置质物的权利，《最高额权利质押合同》及《承诺书》均未改变《最高额保证合同》关于哈尔滨银行安发支行对北大荒公司行使担保权的约定。北大荒公司主张原审判决认定的担保权实现顺位错误，缺乏事实和法律依据。
评 析
1.在二审案件的第一组和第二组案例中，每组中的两个案例合同约定一致，但最高院却给出了不同认识判断，且不存在因时间推移导致的从明确到不明确、或从不明确到明确的观点一致转化。因此，尚不能对最高院就该问题的认识得出总结性的观点，可以说最高院对该问题的认识尚不明朗。
2.值得注意的是，在贵州省高院的四个案件中，省高院一审的认识均认为约定不明确，其中有2个案例在二审被最高院改判。由此可以反映出贵州省高院对该问题的判断是较为苛刻的，这也是引起我们对该问题关注的原因。
但并非贵州省高院对关于担保权利的选择约定均持否定态度，在贵州银行股份有限公司金沙县支行与贵州黎明能源集团有限责任公司、陈兴文金融借款合同纠纷一审民事判决书【（2016）黔民初151号】中，通过判决内容可以看出，本案既存在债务人提供的采矿权抵押担保，又存在第三人保证，省高院在判决主文中支持了贵州银行关于抵押担保和保证责任的诉请，并未对实现顺序进行限制。
值得注意的是，本案并未将担保物权实现的顺序作为争议焦点，另外，案件判决书并未载明合同中关于担保权利实现的条款内容，但涉案金融机构为贵州银行，若贵州银行的合同约定内容与第二组案例中贵州银行的合同条款一致，则又使得省高院的观点处于模糊状态。
3.结合再审案件我们看到，5个再审案件原审法院及最高院的认识均为约定明确。除案例3外，其他4个案件中的合同约定均含有放弃优先实现物保抗辩的相关约定，这或许能够对金融机构在合同条款设计进行一些借鉴。
4.总之，从近几年金融纠纷中可以看出，法院对金融机构作为专业主体的责任和义务提出了更高的要求，通过司法判决促进金融机构进行自我督促并改进，不失为一种有效方式。但就本文探讨的问题而言，相关司法态度并不明朗，让金融机构及实务律师感觉无所适用，建议最高院尽早对此明晰观点。
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