问题的提出
所谓表见代理是指代理人虽无代理权，但有可使相对人有理由相信其有代理权的事由，因而法律强使本人（即名义上的被代理人）对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。也就是说，名义上的被代理人可能因未经自己实际授权的代理行为而承担法律责任。因此，如何认定表见代理至关重要。
据我国《合同法》第四十九条 “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，以及《民法通则》第四章第二节的“代理”之规定可知，我国法律虽对表见代理制度有概括性的规定，但并未形成系统、弯身的法律架构，无法从法律规定中明确表见代理的构成要件，易影响司法裁判的统一性。
尽管学术通说认为，构成表见代理需要具备以下条件：1、无权行为人实施了代理行为；2、相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此基础上与行为人签订合同。3、相对人主观上须为善意、无过失。4、无权代理人代理被代理人签订的合同，应具备合同有效的一般条件。但学术界对表见代理的构成要件还存在较大争议，且争议最大的是被代理人过错是否作为一个构成要件。
因此，笔者结合最高人民法院及贵州省高级人民法院的司法判例，探寻表见代理的司法裁判规则。
构成表见代理的司法裁判规则
经笔者查阅整理最高人民法院认定构成表见代理的相关判决，最高人民法院认定构成表见代理的思路如下：
最高人民法院｜(2001)民二终字第175号
［裁判摘要］
赵文英的行为是职务行为，即使德州信托已停止其职务，赵的行为也已构成表见代理。......但由于德州信托并未通知沧州建行或沧州建行应当知道赵文英没有资格代表德州信托从事相关业务，因此沧州建行有理由相信赵文英是代表德州信托的职务行为。赵文英向沧州建行划款而出具的委托书虽是虚假的，但具有充分的德州信托履约的表征，沧州建行亦无理由知悉或认定其为不代表德州信托的意思表示。
［裁判规则］
客观上无权代理人的行为须有外观表象使相对人认为其有代理权，如公司的先前有授权行为但解除相关人员的授权或职务后未及时通知相对人，或者无权代理人与被代理人之间存在某种关系（夫妻关系）等。
最高人民法院｜(2000)经终字第290号
［裁判摘要］
双方签订的第二份汽车销售合同，天汽公司与张晗仍加盖了公章、签了名。张晗在本案合同订立的过程中的确实施了无权代理行为，但是，神龙公司完全有理由相信张晗代表天汽公司，且神龙公司并不知道张晗没有相应的代理权，其主观上是善意、无过失的。
［裁判规则］
相对人主观上须是善意，且无过失。
最高人民法院｜(2005）民一终字第94号
［裁判摘要］
在对于杨建国签收2004年9月15日合木公司向龙海公司发出的《通知》和同年9月16日与合木公司签订《补充协议》的行为效力问题。最高人民法院认为，......尽管合木公司知道杨建国不是龙海公司的法定代表人，也没有龙海公司的书面授权书，但上述杨建国代表龙海公司签订协议书的行为已足以使合木公司有理由相信杨建国有权代表龙海公司行使签订合同事项的代理权。据此，杨建国于2004年9月15日签收合木公司的《通知》和9月16日与合木公司签订《补充协议》的行为均已构成表见代理，代理行为有效。
［裁判规则］
在相对人明知的情况下，被代理人的先前行为可能成为认定构成表见代理的依据，且并不以被代理人有过错为认定前提。
不构成表见代理的司法裁判规则解析
经笔者查阅整理最高人民法院、贵州省高级人民法院认定不构成表见代理的相关判决，最高人民法院及贵州省高级人民法院认定不构成表见代理的思路如下：
最高人民法院｜（2014）民申字第536号
［裁判摘要］
一、关于陈保国向丰业公司购买建筑材料的行为是否构成职务代理或表见代理的问题。......陈保国与丰业公司之间的采购行为并未经过永升公司主管领导审批同意，合同也未在永升公司备案。故陈保国向丰业公司采购建筑材料纯属个人行为，并不符合表见代理的构成要件。因此，虽然永升公司在向建设方提交的涉案工程《投标书》中记载陈保国为施工员，并附陈保国的身份证、学历证书、资格证书等资料，永升公司在二审过程中亦承认陈保国是其员工，但是不能当然认定陈保国与永升公司的签约行为是职务代理或表见代理行为。
［裁判规则］
职工身份并不当然成为相对人相信有代理权的理由。
最高人民法院｜(2008)民二终字第124号
［裁判摘要］
本院认为，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。
［裁判规则］
只要相对人存在过错，表见代理就无适用的余地。
贵州省高级人民法院｜(2006)黔高民二终字第26号
［裁判摘要］
并不是所有的挂靠关系中，被挂靠人都必须对挂靠人的对外交易行为所负债务承担责任。从合同法第四十九条的规定可知，“相对人相信行为人有代理权”必须是“有理由的”，换言之，即只有在相对人尽到了合理的注意义务后，仍无法发现行为人不具有代理权的事实时，才能构成表见代理。所以，在相对人不是善意或者其与挂靠人恶意串通的情况下，被挂靠人不应对挂靠人的擅自对外交易行为承担法律责任。本案中，联鑫公司在与张守其签订合同时未尽到合理的注意义务，其自己存在明显过错。
［裁判规则］
相对人未尽到合理的审查义务，不适用表见代理
结论
经由整理上述司法判决可知，司法认定构成表见代理并不以被代理人存在过错为前提。表见代理认定的裁判规则如下：
规则一：
被代理人先前授权行为或者追认行为是构成表见代理中相对人“有理由相信”的最常见的认定因素。
规则二：
相对人主观上善意且无过失，这是适用表见代理的重要前提条件。
规则三：
相对人具有合理的审查、注意义务，如果法院认为相对人存在过错，表见代理制度则无适用余地。
规则四：
与被代理人的特定关系如公司职工身份并不当然能构成相对人的“有理由”，必须是先前存在明确的授权或能代表被代理人如企业法定代表人或负责人的职务行为才能认定为是表见代理中的“相信有代理权”。
规则五：
司法案例中均不以被代理人是否存在过错为前提。