筑好合同防火墙

惟胜道律师事务所 | 陈万莉 律师     2015 年 1 月 5 日

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责任是合同履行的防火墙,有力且合适的违约责任才能为合同保驾护航。实践中的合同、违约情形可谓数不尽,怎样的约定才能在对方发生违约行为时有效保护自己是本文笔者与您探讨的问题。

 

先来看看最无用的两种违约责任条款约定。


典型例子:任何一方违约的,应当按照《合同法》相关规定对守约方承担违约责任⁄损失赔偿责任。

 

所谓条款的有用性,笔者个人理解是双方能够以合同约定找到履行合同的规则、以及双方发生纠纷时能够以合同约定判断是非并找到解决方式和标准。例子中的条款最多也就是配合同盘子,甚至还显得多余,对双方履行或解决合同纠纷无意义,这样的条款还是不要为好。

 

典型例子:整个合同违约责任仅约定:一方违约的,需向守约方承担50000元违约金。

 

每个合同都包含主要义务、附随义务等不同重要性的义务,对应的违约情形对守约方造成的损害也有大小之分。例如设备买卖合同中,未提供设备使用说明书、逾期发货、设备质量不合格三种违约情形对买受人而言影响肯定不同。即使是同样的违约行为,在不同合同中的重要性也不同,例如逾期发货,在一般合同中,除非合同有特殊约定,购买人不能轻易以短时间的逾期解除合同;但在采购圣诞节商品用于销售的采购合同中,逾期一天都可能会对采购方造成合同目的不能实现的严重损害,此时一旦出现逾期发货,采购方即有权解除合同。

 

因此,每个合同至少应当对几种不同的重要违约行为分别制定合适的违约责任,而违约责任一定是以每个或每类违约行为在该合同中的重要性、对守约方的损害程序为考量因素,并结合己方在合同中的主被动情势进行量身定做的。

 

以下是自己总结的几点关于对不同违约行为如何进行约定的心得:


1.按周期累加计算违约金-违约金随违约行为持续时间延长而增长


有的违约行为对守约方的损害并非一次性,而是随着违约行为持续时间的延长而扩大。例如借贷合同中借款人逾期还款的,每逾期一天都将对出借人的资金利益造成新的损害,因此,对此类违约行为设置的违约金更适宜设定单位周期的违约金标准,违约金按照周期进行累加。以逾期还款违约金为例:债务人逾期还款的,每逾期一日,向债权人承担X元违约金⁄债务人逾期还款的,每逾一日,以逾期款金额、按照银行同期贷款利率四倍向出借人支付违约金。

 

相反,此种情形的违约责任如果采用“债务人逾期还款的应当向债权人承担X元违约金”这种固定违约金的形式,容易使债务人在出现逾期还款行为后懈怠履行还款义务(因为违约金是固定的,逾期时间长短与违约金不挂钩),而累加计算型则更能弥补债权人的损失,且有助于以违约成本加大而督促债务人尽快履行还款义务。

另外,根据合同情况及违约行为不同,还可以考虑在使用累加计算模式时,设定违约金的最大上限。

 

2.固定金额或固定标准违约金-适用违约行为造成的损害为一次性或不适宜随时间延长而累加计算的情形


以设备买卖合同为例,合同约定:设备出现问题的,出卖人应当在24小时内到达设备现场并维修。同时,为了避免因出卖人迟迟未到现场,导致设备不能使用时间被拖延的情况,一般还会增加约定:出卖人24小时内未到达现场的,买受人有权委托第三人进行维修,维修费用由出卖人承担。但是,若仅是这样的约定,并不能有效约束出卖人的及时维修义务(维修成本是本应由出卖人承担的,而除维修成本外并无其他违约成本),因此建议对该违约行为增加设定一定的违约金,而此种情况下的违约金就更适合采用固定金额或固定标准的形式,例如:每违反一次向买受人承担X元违约金。

 

另外,固定金额或固定标准违约金还可以使用在例如毁约、因违约行为解除合同等使合同被“一次性解决”的情形,例如,合同约定出现某种违约情形时,守约方享有单方合同解除权,此时还可以在解除权之外增加要求违约方支付固定金额违约金的权利。

 

3.直接约定损失赔偿数额或计算方法-适用于损失数额可以确定或损失数额虽不能确定但损失范围可以确定、以及需要赔偿合同可得利益的情形


例如在房屋租赁合同中,承租人承租房屋后需要对房屋投入大量资金进行装修,此时租期对于承租人而言则十分重要,一旦合同因出租人原因被提前终止,将会对承租人的装修投入造成损失。此时,对于承租人而言,如果其装修款在签订合同时可以确定,则可以直接将装修投入具体金额作为损失赔偿金额、若不能确定具体金额,则应当明确损失赔偿范围为投入的装修成本。

 

另外,某些合同还可能因对方的违约行为造成守约方可得利益受损,例如转售采购合同中,因履行采购合同后转售可获得的利润则是可得利益,此时在采购合同中即应当约定因对方违约行为导致本合同无法履行的损失赔偿包括了可得利益损失,并对可得利益损失的预见性、计算方法等进行明确(具体见惟胜会于2014年12月1日推送的《可得利益损失裁判规则》)。

 

4.赋予守约方解除权-适用于需要摆脱合同僵局等情形


解除权的设定非常重要,它是双方在陷入合同僵局、尤其是守约方因违约方行为陷入被动时,脱离僵局的最好办法。例如在一般货物买卖合同中,如果卖方逾期发货,在没有合同约定情况下,买方只有等待到该逾期时间足够长(长到一般人难以容忍)时才能依据法律规定要求解除合同。而在等待期间买方就是被动的,不能及时转身与第三人另行签订合同解决货物需要。但如果双方在签订合同时即就将逾期发货的极限时间进行限定并匹配解除权,则合同约定的极限时间一到,即可以解除合同。例如:若卖方逾期超过x天仍未发货的,视为卖方无法履行本合同,买方有权解除本协议。

 

5.设定履行抗辩权


例如买卖合同中的发票给付问题,合同约定先出具发票再付款。那么问题来了,若对方未出具发票,买方是否可以以此拒绝支付货款?答案是否定的,根据最高人民法院公布的指导案例,除非明确不出具发票可以拒绝付款,则不能以对方未出具发票而拒绝付款。可见,除非合同有特别约定,义务履行的先后顺序并非简单以合同设定的先后顺序为准,抗辩还需要义务的对等。因此,在合同中明确履行抗辩也是对方出现违约行为时保护自己十分重要的手段。



 

合同是一个体系工程,需要运用不同的方法构建不同的处理方式或责任承担方式,才能形成有效的、合适的保护。