编者按：春节前夕，惟胜道又收到最高院第五巡回法庭终审胜诉判决。我方作为原告方代理人，一审法院判决保证人对不足部分承担保证责任；上诉至最高院第五巡回法庭后，判决保证人承担连带保证责任。
案件基本情况
2015年6月16日，某银行（以下简称银行方）与某公司（以下简称借款方）签订《流动资金借款合同》，约定借款方向银行方借款19957.6万元。2015年10月30日，银行方与借款方签订《补充协议》，确定借款方在银行方开立的监管账户为：xxxxxx，同日，银行方向借款方发放借款7500万元，2015年11月9日向借款方发放借款12457.6万元，截止2017年12月19日，借款方未向银行方履行归还借款本息的义务。
为保障上述债权的实现，银行方与以下各方签订担保合同：
2015年6月16日，银行方与A公司签订《权利质押合同》，A公司以其持有的案外公司价值700万元的股权为案涉债务提供质押担保；
2015年6月16日，银行方又分别与A公司、B公司、C公司签订土地使用权《抵押合同》；
2015年6月18日，银行方分别与甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、A公司、B公司、D公司、E公司、F公司、G公司签订《保证合同》，约定上述13人为案涉债务提供连带责任保证；
2015年9月17日，借款方以其自有的焦炭、铁矿粉等特殊动产与银行方签订《动产抵押合同》，为案涉债务提供抵押。
案件焦点
涉案法律规定：《物权法》第176条
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
物权法的上述规定对《担保法》第28条第1款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定进行了修改，即赋予了双方当事人更多意思自治的空间。双方可通过约定的方式对实现担保物权的顺序进行约定，该约定不因违反担保法的上述规定而无效。
具体案件事实：
1. 《权利质押合同》、《抵押合同》、《动产抵押合同》均约定：“借款方未按主合同约定履行债务时，无论银行方对主合同项下的债权是否拥有其他担保，银行方均有权直接要求担保人在前述担保范围内承担担保责任。”；
2.《保证合同》第1条第2款：“甲方（保证人）确认，当债务人未按主合同约定履行债务时，无论乙方（银行方）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主债务人及其他第三方提供的保证、抵押、质押、保函等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任”。
争议焦点：上述担保合同之约定是否可认定为双方已就人保和物保的实现顺序做了明确约定？
一审
裁判结果：未认可担保合同关于担保权利的选择权，判决保证人在债务人动产质押权实现后，保证人对不足部分承担保证责任。
裁判观点：
第一，担保合同合法有效。担保合同均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故均合法有效。股权、土地使用权、房屋、动产设备等均已办理抵押登记，法院对银行方主张A公司、B公司、C公司和借款方在其质押、抵押担保范围内承担担保责任均予以支持。
第二，据《担保法》第18条第2款及第31条，银行方诉请上述13位保证人对案涉19957.6万元借款及利罚息、违约金等价款范围内承担连带保证责任于法有据，本院予以支持。
但鉴于借款方以其自有的特殊动产为债权抵押，双方未明确约定当案涉借款既有物的担保又有人的担保时的债权实现顺序，根据《物权法》第176条之规定，上述13人承担连带保证责任的范围限于银行方就借款方自己提供的前述动产折价或者拍卖、变卖后受偿的不足部分。
二审
裁判结果：认可担保合同对担保权利的选择权，判决保证人承担连带保证责任。
二审裁判观点：
第一，银行方与甲、乙、丙等13人签订的《保证合同》第1条第2款中担保方式的约定，银行方（债权人）与保证人之间就人保和物保的实现顺序的约定是明确的，虽然案涉债权上设立有债务人自己提供的特殊动产抵押、第三人提供的抵押、第三人提供的权利质押以及保证人提供的保证，但债权人有权在其他担保方式实现之前，依约直接要求保证人在保证范围内承担保证责任。
第二，根据《物权法》第176条之规定，一审判决认定当事人之间对各担保实现顺序无约定，判决甲、乙、丙等13位保证人承担连带保证责任的范围限于原告（银行方）就被告（借款方）自己提供的动产折价或者拍卖、变卖后受偿的不足部分，法律适用错误，本院予以纠正。
总结
此前，最高院对类似案件的裁判观点出现了不一致的情形，详见《物保与人保的权利选择能否实现有效途径》。本案中银行关于担保权利的选择权约定得到五巡的认可和支持，对以后五巡辖区内的类似案件将具有一定的参考意义。
感谢委托人信任，亦感谢本案项目组杨伟民律师【项目管理人、惟胜道案件管理部主任】、颜嘉骏律师【辅庭律师、惟胜道案件管理部律师】、陆爱珍【项目秘书】对本案作出的努力。
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