作者：胡昂
实际施工人权利救济制度的建立及修正
在建设工程施工合同纠纷领域，实际施工人权利的救济问题一直是重点疑难问题。
2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建工司法解释一》”）第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
首先是适度突破了合同的相对性，规定了与实际施工人没有合同关系的发包人在欠付工程款范围对实际施工承担责任。
由于上述条款在适用过程中存在被滥用以及与合同基本法理的冲突问题，2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工司法解释二》”）对《建工司法解释一》的上述规定进行了一定的修正并重新构建了实际施工人权利救济的制度安排。
《建工司法解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
以上是目前最高院关于实际施工人权利救济制度的全部条文规定，下面本文将根据司法解释的规定以及最高院的《建工司法解释二理解与适用》的条文释义及相关案例对实际施工人权利救济问题进行探讨。
《建工司法解释二》对实际施工人权利救济构建了适度突破合同相对性方案及代位权诉讼方案并行的原则
根据最高院《建工司法解释二理解与适用》第479页至520页关于《建工司法解释二》第二十四条、二十五条的释义，在《建工司法解释二》征求意见过程中，就如何在现行法律体系下保护实际施工人权利问题，出现了两种观点：
一种观点是：保留《建工司法解释一》第二十六条第二款的规定但做必要的限制；
另一种观点是：回归合同法的理论基础，以代位权诉讼制度作为实际施工人权利救济的方案。
最高院经多次讨论认为两者法理依据不同，属于不同的法律制度，决定将两者都保留，规定为两个相互独立的条文。
由此可知，在《建工司法解释二》正式施行后，实际施工人就自身的权利的主张可在上述两种方案中择一进行救济。相比于《建工司法解释一》的规定，《建工司法解释二》进行了一定的修正，同时明确了代位权诉讼的可行性，将两种方案一并进行规定。
但上述两种救济方案的适用及区别也有很多需要注意的要点：
1.适度突破合同相对性方案及代位权诉讼方案均只适用于转包及违法分包情形，借用资质情形下的实际施工人不能适用上述《建工司法解释二》二十四条或者二十五条的规定进行权利救济。
该前提条件从条文的规定中就可以看出，《建工司法解释二》第二十四条、二十五条针对的是“转包人或者违法分包人”，并不包含借用资质的实际施工人。
因此，如果是借用资质的实际施工人（本文暂不讨论转包与借用资质的区分认定），适用上述规定向人民法院起诉主张权利的，将会被驳回起诉。
最高院《建工司法解释二理解与适用》在第499页中也明确就二十四条的适用阐明：“（三）本条规定不适用于借用资质的实际施工人”。至于借用资质的实际施工人权利如何救济，本文将在后续进行探讨。
2.适用代位权诉讼方案必须满足《合同法》第七十三条关于代位权诉讼的要件规定。
根据《合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
以及《合同法司法解释一》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”
如果实际施工人选择代位权诉讼进行权利救济的，则需要满足上述四个要件，否则无法发起代位权诉讼，举证义务较为繁重。
对于要件一，虽然转包或者违法分包的施工合同无效，但《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定可成为债权合法性的理论基础。要件二的“损害”及要件四的“不是专属债权”都较为容易证明。
要件三的“债权已到期”可能成为实际施工人权利救济的“拦路虎”。
例如在谭远霖等与被申请人重庆天福地产（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2018）最高法民申1256号】中，最高院再审认为：谭远霖等五人作为实际施工人，依据《建工合同案件司法解释》第二十六条第二款之规定向发包人天福地产公司主张支付工程价款，其前提是天福地产公司存在欠付工程价款的事实。
而关于该事实，应当以天福地产公司与鼎立建筑公司的结算为依据。如果尚未完成结算，谭远霖等五人不能替代鼎立建筑公司在本案向天福地产公司主张结算，天福地产公司是否尚欠鼎立建筑公司工程款也不应属本案审理范围。
结合上述案例中，如果实际施工人通过代位权方案发起诉讼，则面临的问题就如同最高院上述案例中的问题：结算是承包人与发包人之间的合同权利，实际施工人无法代替承包人进行结算，此时工程款债权并没有到期，实际施工人无法通过代位权诉讼进行权利救济。
实践中，如果承包人不予配合，想要证明这一点难度颇大。
因此，实际施工人如果想要通过代位权诉讼维护自身合法权利，必须对其要件的事实情况进行充分论证。
所以，实务中依据《建工司法解释二》二十四条规定的“适度突破合同相对性方案”发起诉讼更为容易和便捷，更具优势。
3.适度突破合同相对性方案的诉讼中如果实际施工人只起诉了发包人的，人民法院应追加转包人或者违法分包人以查明案件事实，而不是驳回起诉。
在《建工司法解释二》出台之前，由于《建工司法解释一》二十六条被使用太宽泛，很多案件中如果实际施工人仅起诉发包人而不将直接的合同相对方列为主体的，人民法院是会驳回起诉的。
根据《建工司法解释二》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
2019年2月1日以后起诉的案件中，如果实际施工人仅仅起诉发包人的，人民法院是应当追加转包人或者违法分包人为第三人并在查明事实的基础上进行判决，这是一个新的变化。
同时，实践中较常出现的多层转包或者分包也适用于适度突破合同相对性方案（最高院《建工司法解释二理解与适用》第503页），法院需要依法查明各主体之间的欠付工程款情况并以各方当事人欠付工程款的数额为限进行判决。
上述情形下，如果中间主体间存在欠付工程款的，从保护民工权益角度出发，我们认为也应当在欠付的范围内向实际施工人承担责任，当然《建工司法解释二》并未对此进行明确规定，仅是个人及个案得到的理解。
（最高院在河南省柘城县市政建筑工程公司、河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司与中国化学工程第四建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2015）民申字第3268号】中持上述观点）。
而代位权诉讼方案中，实际施工人只能向发包人代为行使权利，或者说即便可以向中间欠付工程款主体主张权利，也只能逐个进行，这是适度突破合同相对性方案相较于代位权诉讼方案一种可能性的优势。
借用资质情形下
实际施工人权利如何救济应予明确
《建工司法解释二》规定了借用资质情形下实际施工人与出借人对于发包人质量问题等损失的连带责任，但却对于该情形下实际施工人权利如何救济未进行规定，在实际施工人权利救济制度的周延性上不足。
《建工司法解释二》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”
根据上述规定，借用资质情形下，出借人与借用资质的主体是需要对发包人因质量不合格等因素造成的损失承担连带赔偿责任的。但《建工司法解释二》对此种情形下实际施工人的权利如何救济未进行规定。
从权利与义务相一致的角度看，未免成为一种遗憾，对实际施工人权利的救济周延性不足。何况借用资质已是实践中十分常见的工程合同纠纷类型，实践中各地法院的处理方式各不相同，如果不予以明确，将不利于司法裁判尺度的统一。
1.借用资质的实际施工人应直接向发包人主张工程款等权利，《合同法》第五十八条的规定是其法律及法理依据。
借用资质情形下，施工合同实际上是实际施工人借用他人名义与发包人进行签订的，该施工合同因违反《建筑法》等相关法律的禁止性规定而无效，这是借用资质情形与转包、违法分包最大的不同：
转包或者违法分包情形中，施工合同的效力不会受到转包或者分包的影响，无效合同指的是转包合同、违法分包合同；而借用资质情形下，施工合同就已经是无效合同了。这也带来了救济制度法理上的不同，处理方式跟着也就不一样。
根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，实际施工人借用资质与发包人签订的施工合同虽然无效，但双方的事实施工合同履行行为也会产生约束力，发包人应根据该规定“折价补偿”。
就上述问题，最高院《建工司法解释二理解与适用》第500至502页认为“《建工司法解释二》第24条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完毕建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。可根据《合同法》第58条的规定确定借用资质的实际施工人与发包人之间的责任。”
可见，《合同法》五十八条规定是借用资质情形的实际施工人直接向发包人主张权利的法理和法律依据得到了最高院的认可。
2.有必要依据《合同法》五十八条的规定在司法解释中对借用资质情形的实际施工人权利救济进行明确对于实务适用及司法裁判的统一性。
虽然最高院《建工司法解释二理解与适用》一书对于借用资质实际施工人依据《合同法》五十八条向发包人主张权利进行了肯定，但毕竟不是具有统一适用效力的规定，我们认为在司法解释层面进行明确仍然很有必要。
在接触的大量案例中，我们发现每个法院甚至同一法院不同法官的处理方式都不一样，这对于当事人的预期及司法裁判的统一性都有损害，导致相关主体无所适从。
《建工司法解释二》（征求意见稿）曾在第九条二、三款规定：
发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，应予支持。
发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑施工企业对发包人不能清偿的工程款承担补充责任的，可予支持。
上述条文在正式发布的文本中删除了。我们认为，上述规定虽然条文本身有待进一步探讨，但保留规定本身却具有重要的意义。
借用资质情形下，可区分发包人是否明知或者认可借用资质的行为：
（1）明知的情形下，存在两个法律关系：承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系；实际施工人与发包人之间的事实施工合同法律关系。
（2）发包人不知晓或者否认出借资质事实时，发包人与出借资质单位表面上的施工承包合同关系；实际施工人与出借人之间的出借资质法律关系。
发包人明知借用资质事实情形下通过双方真实的意思表示以及事实施工合同关系认定实际施工人可直接向发包人主张权利在合同法理论上较为通畅。
但在发包人不是明知的情况下，有观点认为因为发包人不明知，只能认定其是愿意与出借资质主体实施法律行为，借用资质的实际施工人不能直接向发包人主张工程款权利。
我们认为上述观点值得商榷，并不完全正确。发包人不是明知借用资质的情形下，其确实没有与实际施工人订立合同的意思表示，但同时出借资质的主体也没有与发包人订立合同的意思表示，其本意仅仅是出借资质。
此时真实的施工合同签订主体是实际施工人，只不过是由于存在违法法律禁止性规定而无效，该无效后的处理约束的是发包人和实际施工人，而不是出借资质的主体。
根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，相关的施工合同无效没有疑问，发包人据此取得的财产也是实际施工人的劳动成果的体现，按上述规定应由发包人进行返还。
鉴于施工合同纠纷的特殊性，应由发包人通过支付工程款的形式进行代替，而出借资质的单位则承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。
因此，我们认为在出借资质情形下的实际施工人，实际上并没有区分发包人是否明知或认可借用资质事实的必要，实际施工人都可直接以《合同法》第五十八条的规定作为理论基础向发包人主张权利。
但就如同代位权诉讼的方案一样，同样有必要对此在司法解释中予以明确规定：“出借资质情形下工程质量合格的，实际施工人以发包人为被告主张工程款权利的，人民法院应予支持。出借资质的建筑施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。”
结语
在对借用资质情形的实际施工人权利救济进行规定后，对于转包、违法分包、借用资质三种情形下的实际施工人权利救济均有了相应规定保障，这样关于实际施工人权利救济制度的构建才是完整的体系。
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