作者：江元
随着社交网络、网盘、位置服务等新型信息发布方式的出现，数据正以突飞猛进的速度增长和累计，在现在互联网技术中，采集用户的相关信息资源已是非常普遍的使用习惯，而由此信息资源及深挖资源所产生的数据产品所带来的竞争力却是全新的商业价值。《国家信息化发展战略纲要》指出，“信息资源日益成为重要的生产要素和社会财富，信息掌握的多寡、信息能力的强弱成为衡量国家竞争力的重要标志。当前，我国信息资源开发利用不足与无序滥用的现象并存，要加强顶层设计和系统规划，完善制度体系，全面提升信息采集、处理、传输、利用、安全能力，构筑国家信息优势。”
然而，当数据从简单的信息开始转变为一种经济资源甚至商业价值时，权利人个人信息的保护及数据的权属问题即进入公众的视野。数据的采集是否侵犯个人隐私？数据的权属属于网络运营者还是第三方应用开发者？何为数据的正当使用？
在探讨上述问题前，我们先从案例中一窥数据权属及采集相关问题的司法认定规则。
案例
链接案例：北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷 【北京知识产权法院（2016）京73民终588号】
上诉人（一审被告）：北京淘友天下技术有限公司（简称淘友技术公司）、北京淘友天下科技发展有限公司（简称淘友科技公司）,两者统称淘友公司
被上诉人（一审原告）：北京微梦创科网络技术有限公司（简称微梦公司）
案情简介：（基于本文所探讨的内容，仅列和本文探讨主题相关的内容，下同）
微梦公司是新浪微博的经营人，是网站www.weibo.com、www.weibo.com.cn、www.weibo.cn的备案人。
淘友技术公司、淘友科技公司共同经营脉脉软件及脉脉网站（网址为http://maimai.cn）。淘友科技公司是淘友网（www.taou.com）备案人，同时也是脉脉软件的数字签名人。
根据新浪微博开放平台的《开发者协议》，微梦公司与淘友公司曾通过微博平台OpenAPI进行合作。
关联诉讼主张：
微梦公司表示，根据《开发者协议》，淘友技术公司、淘友科技公司仅为普通用户，可以获得新浪微博用户的ID头像、好友关系（无好友信息）、标签、性别，无法获得新浪微博用户的职业和教育信息，但淘友技术公司、淘友科技公司违反了《开发者协议》，使大量未注册为脉脉用户的新浪微博用户的相关信息也展示在脉脉软件中，且双方合作终止后，淘友技术公司、淘友科技公司仍使用大量非脉脉用户的微博用户信息。就此提起诉讼，主张淘友公司实施了不正当竞争行为：
第一项行为指非法抓取、使用新浪微博用户信息，用户信息包括头像、名称、职业信息、教育信息、用户自定义标签及用户发布的微博内容。
第二项行为指非法获取并使用脉脉注册用户手机通讯录联系人与新浪微博用户的对应关系。
争议焦点及法院认定：
一、上诉人淘友公司获取、使用新浪微博用户信息的行为是否构成不正当竞争行为？
二审法院认为：符合《开发者协议》约定的信息获取行为具有正当性。
裁判摘要：
“适用《反不正当竞争法》第二条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：1、法律对该种竞争行为未作出特别规定；2、其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3、该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。
基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显著差别，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，本院认为在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第二条更应秉持谦抑的司法态度，在满足上述三个条件外还需满足以下三个条件才可适用：4、该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，例如：限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；5、该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；6、对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。”
“根据上诉人淘友技术公司、淘友科技公司与被上诉人微梦公司双方签订的《开发者协议》第2.5.15条约定：一旦开发者停止使用开放平台或微梦公司基于任何原因终止对开发者在微博开放平台的服务，开发者必须立即删除全部从微博开放平台中获得的数据。上诉人淘友技术公司、淘友科技公司与被上诉人微梦公司于2014年8月15日合作关系结束后，上诉人淘友技术公司、淘友科技公司应立即删除从新浪微博开放平台中获得的全部数据，无权再使用新浪微博用户的信息。”
“综上所述，本院认为，上诉人淘友技术公司、淘友科技公司获取新浪微博信息的行为存在主观过错，违背了在OpenAPI开发合作模式中，第三方通过OpenAPI获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则，违反了诚实信用原则和互联网中的商业道德，故，上诉人淘友技术公司、淘友科技公司获取并利用新浪微博用户信息的行为不具有正当性。”
二、上诉人淘友公司获取、使用脉脉用户手机通讯录联系人与新浪微博用户对应关系的行为是否构成不正当竞争行为
二审法院认为：获取、使用信息的行为不得违反《开发者协议》约定的规则及损害互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序。
裁判摘要：
第一：上诉人淘友技术公司、淘友科技公司的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德。如前所述，在互联网中涉及对用户信息的获取并使用的不正当竞争行为认定时，是否取得用户同意以及是否保障用户的自由选择是公认的商业道德。
本案中，上诉人淘友技术公司、淘友科技公司作为市场经营主体，应当遵守公认的商业道德，履行《开发者协议》中规定的义务，在通过OpenAPI接口获得相关信息时应取得用户的同意。同时，新浪微博是否采取技术措施要求开发者应用提供其已经取得用户同意的证明，并不影响开发者应依照诚实信用原则履行《开发者协议》规定的告知义务。此外，脉脉通过用户上传手机通讯录展示非脉脉用户的微博信息，损害了非脉脉用户的知情权和选择权。
第二：上诉人淘友技术公司、淘友科技公司将对应关系进行展示亦不属于行业惯例。
用户信息作为社交软件提升企业竞争力的基础及核心，新浪微博在实施开放平台战略中，有条件的向开发者应用提供用户信息，坚持“用户授权”+“新浪授权”+“用户授权”的三重授权原则，目的在于保护用户隐私同时维护企业自身的核心竞争优势。
综上，上诉人淘友技术公司、淘友科技公司未经新浪微博用户的同意及新浪微博的授权，获取、使用脉脉用户手机通讯录中非脉脉用户联系人与新浪微博用户对应关系的行为，违反了诚实信用原则及公认的商业道德，破坏了OpenAPI的运行规则，损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序，一定程度上损害了被上诉人微梦公司的竞争优势及商业资源，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，上诉人淘友技术公司、淘友科技公司展示对应关系的行为构成不正当竞争行为。”
从上述链接案例摘要，我们可以大致总结出数据采集及使用的三个司法规则：
1. 一手数据权属属于数据初始采集方，但该数据信息的来源应当取得用户的正当授权，且信息内容、使用方式均应当符合与用户签订的协议约定，应当遵循合法、正当、必要的原则；
3. 第三方通过OpenAPI获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。
数据采集及使用司法规则的法律正当性
在数据资源已经成为互联网企业重要的竞争优势及商业资源的情况下，互联网行业中，企业竞争力不仅体现在技术配备，还体现在其拥有的数据规模。大数据拥有者可以通过拥有的数据获得更多的数据从而将其转化为价值。数据保障网络安全秩序，更关系到社会公共利益的维护及经济社会信息化的健康可持续发展。因此，对上述案例中所呈现的数据资源及使用规则，我们仍应当寻找法律正当性的基础。
1.数据采集途径应当正当、合法，符合法律、行政法规的规定和双方协议约定。
根据《中华人民共和国网络安全法》第二十二条第三款“网络产品、服务具有收集用户信息功能的，其提供者应当向用户明示并取得同意；涉及用户个人信息的，还应当遵守本法和有关法律、行政法规关于个人信息保护的规定。”，第四十一条“网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的个人信息。”，以及第四十四条“任何个人和组织不得窃取或者以其他非法方式获取个人信息，不得非法出售或者非法向他人提供个人信息。”之规定。
我们可以发现，信息数据的采集应当遵循合法、正当、必要的原则，并符合法律、行政法规的规定和双方协议约定。换言之，在符合法律、行政法规的规定和双方协议约定的基础上，企业可以采集用户信息数据，并有权对其进行使用。
2.数据共享/三方信息采集应当遵循“用户授权网络运营者+网络运营者授权第三方+用户授权第三方”的规则。
根据《中华人民共和国网络安全法》第四十二条第一款“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。”之规定，在数据共享或三方信息采集、处理业务中，应当符合“用户授权网络运营者+网络运营者授权第三方+用户授权第三方”的三重授权许可使用规则。
3.经过匿名脱敏化处理后且不可复原的数据产品可对外公开或转让。
根据《中华人民共和国网络安全法》第四十二条第一款“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。”之规定，数据信息经过匿名脱敏化处理后且不可复原形成数据产品，可对外公开或转让，且可以不经信息主体同意。
网络经营者的操作建议
1. 一手数据源的网络经营者需要进行数据采集的，应当与用户明确协议约定，内容包括但不限于数据采集授权、数据采集内容及途径、数据采集后的使用方式、第三方使用或共享授权等符合其网络经营需要的内容。
2. 网络经营者之间对数据信息的合作及共享应当签订协议，并明确合作方式、共享数据的内容、时间、范围等。
3. 数据共享或三方信息采集、处理业务中，应当遵循“用户授权网络运营者+网络运营者授权第三方+用户授权第三方”的三重授权许可使用规则。
4. 数据信息需要形成为数据产品并对外公开或转让的，应当经过匿名脱敏化处理后且不可复原。
END
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