作者：胡昂
工程总承包即Engineering Procurement Construction（EPC），根据住建部最新的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第三条的规定，指的是承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式，即所谓的交钥匙工程。
在人类社会发展过程中，专业化的分工是趋势之一，建设单位通常倾向于将设计、施工等进行专业化分工并由不同的机构或者单位进行负责以提高工程质量与效益；而近年随着工程项目规模的扩大，工程项目的复杂化、周期长、技术难度高等日益凸显，传统的将工程各个阶段分开发包的模式反而成为了效率及质量管控的累赘。基于此，工程总承包模式逐步得到应用并推广开来，工程总承包模式一方面能够解决建设单位在工程建设专业化不足等方面的弊端，同时也给了总承包单位通过技术、管理等获取更高利润的空间。
因此，传统的设计与施工分离模式和工程总承包模式的最终目的实际都是为了达到提高项目建设的质量、效率等目标而出现的工程发承包模式，只是随着工程项目的变化而因时因地采用不同的模式。但同时由于工程总承包合同与传统的施工合同存在差异，而目前我们国家并没有在法律层面对工程总承包模式进行较为详细的规定，且已施行的司法解释以及大部分主流的裁判规则更多的还是基于传统的建设工程施工合同进行规制，那么因工程总承包合同产生纠纷应如何适用法律及司法解释的规定则非常具有探讨的必要。首当其冲的就是建设工程规划许可手续对工程总承包合同效力的影响。
本文将以司法解释相关规定为基础，结合工程规划手续相关的规定探讨工程规划许可手续对于工程总承包合同与一般施工合同的不同之处，以期能够对工程总承包合同纠纷裁判适用规则的明晰有所裨益。
根据2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工司法解释二》”）第二条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”之规定，工程项目如果不具备工程规划手续的，施工合同将被认定为无效（暂不论后面的效力补正制度）。
那么工程总承包合同纠纷中，如果签订总承包合同时项目没有工程规划许可手续是否将导致总承包合同无效呢？
我们认为该问题需要从以下三个方面进行分析：
一、《建工司法解释二》应当适用于工程总承包合同纠纷案件的审理。
这是要明确工程规划许可手续对工程总承包合同效力影响首先需要分析的问题，也是容易忽略的问题。如果《建工司法解释二》不能适用于工程总承包合同纠纷，则该问题就没有探讨的必要，可以直接得出不影响的结论了。对此，我们认为《建工司法解释二》以及《建工司法解释一》当然适用于工程总承包合同纠纷的审理。
工程总承包合同仅仅是工程项目发承包模式的一种，其核心内容仍然是工程的施工，与建设工程施工合同一致，只是多了设计、采购等内容。《建工司法解释二》以及《建工司法解释一》作为目前法院审理工程施工合同纠纷的主要司法解释，法院在审理涉及到施工板块的内容时仍然需要以上述司法解释的规定进行认定，只是说工程总承包合同其他部分的内容还需要根据《中华人民共和国合同法》等相关的规定进行审理认定。
二、根据现有规定，签订工程总承包合前否能够办理建设工程规划手续各地的实践操作并不统一，无法得出一致的结论。
1.目前城乡规划相关规定要求申领工程规划许可手续需要提交“工程设计方案”，但该材料是工程总承包之前的“初步设计方案”还是包括工程总承包合同内容的“施工图设计”并不明确。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”的规定，办理工程规划许可证需要“土使用地证明文件”以及“建设工程设计方案”，关键就在于上述规定中的“工程设计方案”与工程总承包合同中的工作内容“工程项目设计”能否划等号。如果可以，则意味着签订工程总承包合同时并不具备申领建设工程规划许可手续的条件，不宜以没有建设工程规划许可手续为由否定工程总承包合同的效力；反之，则可直接适用《建工司法解释二》该规定否定工程总承包合同的效力。
根据住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》【建市〔2016〕93号】的规定，建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包，工程项目并非没有任何的设计方案就直接进行总承包模式发包，是有一定的初步设计方案的。
因此，如果《城乡规划法》的要求不是初步设计方案，而是必须具备详细的设计方案甚至施工图纸的，则在签订工程总承包合同时根本不具备办理工程规划许可的条件，只有在签订工程总承包合同并完成工程项目设计后，建设单位或者总包人才能去申领工程规划许可证，此时如果产生纠纷并强行要求取得工程规划许可手续则与工程总承包模式的流程冲突，并不合理。
2.目前各地实践操作中，“工程设计方案”既有是初步方案的规定，也有必须包含施工图设计文件方案的规定，即签订工程承包合同时能否办理工程规划许可手续各地不统一。
但也有部分地方基本延续了《城乡规划法》的表述，例如《贵州省城乡规划条例》第三十二条：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交下列材料：（一）建设项目用地批准文件；（二） 建设项目批准、核准、备案文件；（三） 建设工程设计方案，重大城乡基础设施项目应当提交建设工程初步设计方案；（四） 法律、法规规定的其他材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。”的规定使用的表述为“工程设计方案”，重大项目有初步方案即可。
因此，如果是第一种情形，签订工程总承包合同时很可能是具备办理建设工程规划许可手续条件的，此时应办而未办理则应认定工程总承包合同无效；如果是情形二，则签订工程总承包合同时并不具备办理建设工程规划许可手续的前提条件，此时不能强行要求办理，应当认定工程总承包合同为有效合同。
当然，这样区分处理的话，有观点认为会导致不同地域合同效力的认定上存在差异，法官可能无所适从，同时最终将导致案件审理尺度不统一的问题出现，裁判的权威性受到冲击。就此，我们认为：
（4）合同无效在建设工程领域的纠纷中大量存在，合同一方常常以合同无效为由获取不正当的利益，司法在审理相关纠纷中也越来越慎重对待合同效力问题，从交易秩序的稳定以及诚信原则等出发，尽量减少无效合同情形更符合司法价值的取向，某种程度上也更能平衡各方当事人的利益。
综上，我们认为：目前工程总承包模式项下建设工程规划许可手续的办理存在差异，无法统一为“应办理”或“未到办理条件”的单一选项，因此，不宜对没有建设工程规划许可手续签订的工程总承包合同一刀切认定为无效或者有效，应根据具体情况进行具体分析：已经办理节点而没有办理，则工程总承包合同无效；如果还没有到办理的节点，则不应否定工程总承包合同的效力。
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