作者：颜嘉骏
编者按：本文笔者有幸前往上海参加国内与国际工程承包法律事务高峰论坛，期间聆听周利明法官讲解建设工程施工合同案件审查思路，令人耳目一新。该审查思路从方法论的角度梳理建设工程施工合同案件的审理要点，值得学习和推广。故笔者根据分享内容整理此文，将学习到内容进行总结和分享。
建设工程施工合同案件审查思路概述
审查思路主要分为两个方面，一方面为合同静态审查，主要包括对合同关系、合同内容、合同性质、合同效力的审查；一方面为合同动态审查，主要包括对履行情况、竣工验收、应付价款、已付价款的审查。
建工合同静态审查之合同关系
建设工程施工合同，第一就是要确定合同关系是什么，是合法承包关系，还是分包、转包、挂靠。合同关系主要通过合同约定的内容和当事人双方实际履行合同的证据加以确定。
在有合同的情况下，对于合同关系的确定较为简单。司法中的难点往往是对于没有书面合同建工案件如何确定当事人双方的合同关系。在此种情况下，需要考虑如下问题：1.如何证明原告实际施工；2.谁让原告来施工的；3.被告如何解释原告在承包范围内的施工；4.如何证明原告施工完成，已完工工程施工合格；5.有无其他证据可以印证（如结算书、付款单、签证单等）
建工合同静态审查之合同内容
合同内容的审查主要对书面合同中约定的形式内容进行审查，主要包括：
1.主体。是否是项目部/法人/个人盖章签订的，是否存在假冒名义的情况
2.项目名称。是否正式立项报批、建设工程价款优先受偿权的范围可以通过项目名称进行确认。
3.施工范围。施工的内容是什么，例如桩基础、土建、装修、土石方。消防、幕墙、水电、道路、乔梁、园林。
4.承包方式。合同约定的承包方式主要有清包工、包工包料、部分甲方供料、甲指乙供等。
5.是否存在挂靠。挂靠人以被挂靠人名义签订合同
6.工程价款。如何约定，是否为总价合同、暂定价、清单价。
7.组成文件。如招投标文件、工程量清单、预算、签证单、联系单等都可能成为合同的组成文件。
建设工程施工合同，由于其特殊性和专业性，其合同的内容相对固定。而司法实践中的难点依然是如何在没有书面合同的情况下确定合同内容。此时主要通过举证规则，和庭审中双方当事人自认来完成。
建工合同静态审查之合同性质审查
依据《合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，建设工程施工合同本质上是一种特殊的承揽合同，在实践中对于建设工程施工合同的性质往往可能会发生误判。例如，有时名为供货安装合同，但可能实际上是建设工程施工合同；有时名为建设工程施工合同，但可能实际上劳务合同。
所以确定建设工程施工合同性质的要点在于确定建设工程的边界。最简单的方法主要看合同约定和实际履行的内容是否为进行工程建设。
建工合同静态审查之合同效力审查
《建设工程施工合同司法解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第四条：“第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
出现前述规定的情形时，建设工程施工合同将会被认定为无效合同。而合同无效将会产生何种后果：
《建设工程施工合同司法解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
《建设工程施工合同司法解释二》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”
同时合同无效，合同中关于违约金、奖补资金的约定同样归于无效。无法在诉讼中进行主张。
建工合同动态审查之履行情况
审查建设工程施工合同的履行情况，主要确定工程是否完工，履行过程中是否存在工期延误，是否存在工程质量问题。如果工程未完工，此时需要探究未完工的原因，确定责任主体以及是否存在索赔事项。如果工程存在工期延误和质量问题，也可能产生享有的索赔请求权。
建工合同动态审查之竣工验收
工程是否竣工验收，是承包人是否履行完毕建设工程施工合同义务的重要标志。依据《建设工程施工合同司法解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，只有在工程竣工验收合格的情况下，承包人才具备付款请求权，否则发包人有权拒绝工程价款。
建工合同动态审查之应付款审查
对工程造价金额如何确定，首先，竣工验收不合格，主体结构、地基与基础存在质量问题经修复仍不合格的，发包人有权不付款，此时无需审查应付款问题。
其次，双方对应付款是否已经协商一致、是否存在有效结算协议、是否对可以适用默示条款、审计结果双方是否确认或无异议，或可以通过简单的方式能够计算出结果。如果存在以上情形，可以直接确定工程价款。
最后，若不存在上述情形，各方对工程价款无法协商一致的，就只能通过工程造价鉴定的方法确定工程应付款。
建工合同动态审查之已付款审查
工程已付款就是简单的财务对账问题，出于方便法官审理的考虑，在双方对已付款存在争议的情况下，建设工程施工合同纠纷的当事人双方都应当向法庭出具已付款明细表载明付款时间、金额、付款方式、付款方。收款方、是否开具发票、累计数额等项目，便于法庭核实。
建工合同争议焦点总结
前述审查思路进行审查，可以发现建设工程施工合同的争议焦点主要为以下几点：
1. 双方是否成立口头/书面的合同关系、被告是否是合同相对人；
2. 双方的合同性质，合同效力；
3. 合同主要义务是否履行，是否履行完成，是否适当履行；
4. 应付工程款（工程造价）；
5. 已付工程款；
6. 某协议、纪要是否构成结算，是否系双方真实意思表示；
7. 案涉工程是否存在质量问题，承包人是否存在工期延误；
8. 其他违约责任、不真正义务、损失，各方的过错和应承担的责任大小；
9. 原告的诉讼请求与请求权基础是否相一致，是否超过诉讼时效。
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