编者按：作为一家专注商事争议解决的律所，在为客户处理复杂、重大商事诉讼/仲裁案件过程中，我们意识到，有能力处理好刑民交叉法律问题，将对客户争议解决起到关键作用。且在监察委成立、金融监管收紧等背景下，客户在刑民交叉的商事争议解决中对刑事法律服务更具有紧迫需求。
为此，惟胜道成立了商业刑事部，并特邀有15年检察官经历的吴祺律师担任该部门负责人，与事务所其他业务部门配合，以“惟精惟专，不负所托”为使命，共同致力于为客户商事争议解决提供最优质的法律服务。
吴祺律师
贵州惟胜道律师事务所商业刑事部 负责人
2001年毕业于贵州大学法律系，法律硕士。原贵阳市人民检察院反贪局指挥中心副主任，办理各类刑事、职务犯罪案件500余件，具有丰富的刑事办案经验。曾荣获优秀个人、嘉奖、个人三等功、优秀共产党员等荣誉。
未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动或者未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动，达到一定人数或金额后，按非法吸收公众存款罪定罪处罚，已是司法界的共识。但是，未经中国人民银行及相关监管部门批准，非法发放贷款，是否应该入刑或者以何种罪名定罪处刑，一直存在重大争议。
在《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）出台之前，非法放贷行为并不在非法经营罪的调整范围之内。根据《刑法》第225条及相关司法解释，金融领域内属于非法经营罪调整的范围有：
意见一经出台，引起了社会、司法、理论各界的争议，但须正视的是，无论其具有什么样的争议，意见已经于2019年10月21日起施行，在此之后的放贷行为均受到意见的规制。因此，正确理解意见规定，才能避免触碰红线，这也是本文的目的。
1、违反国家规定。违反法律、行政法规、司法解释、部门规章、地方性法规、地方政府规章以及监管部门出具相关政策、会议纪要、文件均属于违反国家规定的范畴。
4.社会不特定对象。社会不特定对象具备以下特征，一是成员的公众性，二是人员数量的众多性，三是方式的公开性，四是向更多数人扩展的可能性。
入刑标准
即使存在非法放贷行为，也不是必然构成非法经营罪。根据《意见》的规定，实施非法放贷行为，需要同时满足时间、次数、人数、金额四个条件，才能入刑。
《意见》第一条规定“2年内向不特定多数人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”，从以上规定可以看出，“2年”是一个重要的时间节点，只要在2年内非法放贷10次以上（含10次），并符合下文所列条件的，即可入刑。
要注意的是，2年内非法放贷10次是非法放贷行为触犯非法经营罪的前置条件，达到这一标准并不必然触犯非法经营罪。在符合这一标准的基础上，再达到下列“人数标准”或“数额标准”的条件，才触犯非法经营罪。
（二）人数标准
根据《意见》第一条、第二条规定，非法放贷主要是对“不特定多数人”放贷，因此，对于“不特定多数人”的人数标准，《意见》也作了明确界定：
1. 单位非法放贷的：累计在150人以上；
2. 个人非法放贷的：累计在50人以上。
（三）数额标准
根据《意见》第二条、第五条规定，非法放贷入刑的数额标准主要有以下评判依据：
1. 实际年利率超过36%。在这里要特别注意的是，非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。
2. 非法放贷数额。以实际出借给借款人的本金金额认定。个人累计在200万元以上，单位累计在1000万元以上。
3. 违法所得数额。也就是非法放贷行为所获得的收益。个人累计在80万元以上，单位累计在400万元以上。非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。
4. “打折标准”。2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的或者以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的，达到前述数额、数量标准的80%以上的，应当认定达到入刑标准。
需要特别提示的是，非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。
量刑标准
根据《意见》第二条和《刑法》第二百二十五条规定，
（1）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；
（2）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；
（3）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；
（4）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
2. “情节特别严重”：在五年以上有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产范围内量刑的情形
以下任一情形均属于“情节特别严重”：
（1）非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；
（2）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；
（3）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；
（4）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。
根据《刑法》第99条规定，“以上”“以下”均包含本数，因此，“情节严重”的最高刑期为三年，“情节特别严重”的最低刑期也是三年。
不认为是犯罪的“非法放贷行为”
根据《意见》第二条、第五条之规定，以下非法放贷行为不作为犯罪处理。
1. 有非法放贷行为，但收取的利息实际年利率在36%以下的；
2. 仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金的。
要注意的是，如果具有通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款；以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款；向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的行为，则不属于“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金”。
与其他犯罪的关系
根据《意见》第六条、第七条规定，从事非法放贷，同时触犯其他罪名的，按下列原则分别处理：
1. 择一重罪处罚情形：为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。
2. 数罪并罚情形：为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。
3.从重处罚情形：纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。
4.有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。
也就是说，如果是符合黑社会性质的组织非法放贷的，按组织、领导、参加黑社会性质罪与非法经营罪数罪并罚；如果是恶势力、恶势力犯罪集团的组织非法放贷的，由司法机关按照打击按恶势力、恶势力犯罪集团的政策从重处罚。
END
为规范支部党建工作，2019年10月22日下午2点，惟胜道支部特邀中共贵州建工集团第一建筑工程有限公司党委副书记、纪委书记、工会主席周斌同志，党群工作部主任、机关一支部书记袁娅琼同志，纪检监察处李沁霞同志到我支部就党建工作进行交流指导。会议由我所支部书记吴祺主持，支部全体党员与部分合伙人参会。
我所宋迅主任、邵筱律师分别为贵州省2019年度实习律师讲授《完美的庭审——民商事诉讼庭审技术构建》《青年律师执业的思维与技巧》课程
贵州省2019年度实习律师培训于2019年10月15日在遵义正式开班，我所宋迅主任、邵筱律师分别于10月20日、10月21日受邀为实习律师进行了《完美的庭审——民商事诉讼庭审技术构建》《青年律师执业的思维与技巧》课程讲授。
【 惟胜读书 第103期】《断舍离》- 兰双苹