胡昂律师
一
司法案例认定有效或者无效的均有
无效认定居多
1.肯定效力的案例
案例1: 在江苏泰美建设有限公司与宿州市瑞祥建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2015）苏民终字第00615号】中，江苏高院认为：“一、关于瑞祥公司与泰美公司于2013年4月28日签订的《桩基工程施工合同》的效力问题。瑞祥公司将其承包的“茅村镇中电家苑二期”的土建安装工程中的桩基工程分包给泰美公司进行施工，该行为并不违反法律规定，且泰美公司具有相应的建筑资质，故泰美公司与瑞祥公司于2013年4月28日签订的《桩基工程施工合同》合法有效。瑞祥公司主张该合同系未经发包人同意的转包，应属无效、泰美公司无相应资质，应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。”对分包合同的效力持肯定态度。
案例2: 在中国三冶集团有限公司、吉林建龙钢铁有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2017）最高法民申3137号】中，最高院认为：“关于北台子公司与三冶集团签订的合同是否有效的问题。建龙公司与三冶集团签订的施工合同约定“除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人”，且建龙公司一审时主张“三冶集团未经建龙公司准许，擅自分包工程给北台子公司，为无效合同”。现建龙公司主张其对三冶集团与北台子公司之间签订的合同知情且同意，合同应有效，该主张有违诚信诉讼原则，且未能提供相应的证据证明，本院不予采信。本案中，三冶公司的分包行为违反了合同约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”的规定，一审、二审法院认定该合同无效并无不当。”直接引用《建工司法解释一》第四条的规定认可分包合同无效。
2.否定效力的案例
案例3: 在刘长春与中鑫建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2016）湘0103民初3400号】中，长沙市天心区人民法院认为：“本院认为，建设工程施工合同是指发包人和承包人为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议，承包人进行工程建设施工，发包人支付价款。实际施工人是转包合同中承担实际施工义务的承包人，以及违法分包合同中承担实际施工义务的承包人，没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承担实际施工义务的承包人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”因此，建设工程承包人未经发包人同意擅自进行分包，应属于违法分包，违反了法律法规的禁止性规定，分包合同应当无效。”直接认定未经发包人同意的分包即为《建工司法解释一》第四条规定的违法分包行为，分包合同无效。
案例4: 在浙江光大建设集团有限公司、杭州合力通信工程有限公司建设工程分包合同纠纷案【案号：（2018）浙07民终5814号】中，金华市中级人民法院认为“：本院认为，涉案工程发包人与光大公司签订的合同约定光大公司未经发包人同意不得进行工程分包，现有证据也不能证明发包人同意工程分包，故一审法院认定光大公司的分包行为无效合法有据。”本案一、二审均认为未经发包人同意签订的分包合同无效。
一
各地法院指导意见均认定为无效
在我们整理的各地高院的指导意见中，目前找到如下的相关规定：
1. 江苏高院《江苏省高院关于建设工程施工合同案件审理指南》第二部分“建设工程施工合同的效力”中第（三）部分施工合同无效的情形就包含了：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；”
2. 广东高院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第八条第五项：“有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：(5)建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；”
3.四川省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条“如何认定违法分包？”中的第三项：施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的；
上述三地高院的指导意见无一例外都规定了未经发包人同意签订的分包合同无效，无效成为目前较为普遍的主流意见。
三
笔者观点
我们认为：未经发包人同意签订的分包合同，只要没有其他无效情形的，不能仅以“未经发包人同意”否定其效力。主要的理由包括：
1.未经发包人同意签订的分包合同无效与《合同法》合同效力认定的基本原则相冲突。
《合同法》第五十二条的规定是认定合同效力最主要也是最权威的条款，但本文所述此类情形并不符合五十二条的规定，合同只要在当事人之间达成一致，没有违反法律禁止性规定即为有效，在《合同法》的基本理论中从来没有第三人的意志能够左右合同效力的依据。虽然说未经发包人同意签订的分包合同涉及到了发包人的利益，但在《合同法》框架内可以运用违约责任，解除权等予以解决，并不会涉及到合同被否定效力的问题。
2.否定未经发包人同意签订的分包合同效力可能导致利益失衡或者不经济的情况出现。
如果承包人未经发包人同意进行分包的合同无效，则发包人随时可要求分包人撤场并要求参与主体赔偿损失，如果此时工程处于施工过程中，则工程进程必然受到影响。如果此时分包人实际上是具备资质和很强的施工能力的，必然的结果是在经济上发包人会没有效率，而实践中发包人此种情况下是很少会采取上述措施的，否定分包合同效力与实践不相符。
如果分包合同依据履行完毕，此时否定分包合同的效力很可能会让承包人获利：如果承包人对分包人存在违约行为，则可不顾及合同相关条款的约定，违约金、利息等均无法适用，容易引起道德风险。所以否定分包合同的效力可能反而会导致发包人、承包人与分包人之间的利益失衡，徒增争议和纠纷。
综上，我们认为否定未经发包人同意签订的分包合同效力欠缺基本的合同法理支撑，在各主体利益的平衡和经济效益上也并不可取，应当对此类没有其他无效情形的分包合同效力进行肯定。
END
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