颜嘉骏 律师
编者按：2019年12月25日，最高人民法院公布《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>》（以下简称证据新规），并将于2020年5月1日施行。本次修改可圈可点，值得学习、更新的知识非常多，惟胜道将陆续推出新规解读，与各方一起探讨研读。
本篇是证据新规系列解读之三-鉴定篇，涉及证据新规第三十条至第四十二条，吸收了实践中的很多优秀经验，体现了“提高诉讼效率、加强对鉴定人约束”的价值导向。以下将逐条解读。
证据新规第三十条（新增） 人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。
符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。
在之前的相关规定中，是否启动鉴定程序，并不要求人民法院向当事人进行释明，当事人不主动提出鉴定申请，或本案不符合依职权申请鉴定事项的，人民法院对于鉴定问题可不予置评，直接由当事人自行承担举证不能的不利后果。
本条第一款明确规定，当待证事实需要通过鉴定意见证明时，人民法院应当向当事人进行释明。除应当释明外，法院还应指定提出鉴定申请的期间。该规定与证据新规第三十一条结合适用，目的是为避免当事人拖延鉴定时间，明确鉴定不能的举证责任后果等问题。
对本条进行深一步解读，是否可以理解为：在案件审理过程中，出现需要通过鉴定意见认定的待证事实，当事人没有主动提起，法院也没有主动释明的，即程序违法。在二审中是否可以将此作为发回重审的重要理由，需要在后续的诉讼实践中进一步验证。
2.明确法院依职权启动鉴定的范围
本条第二款明确了法院依职权启动鉴定程序的范围，即符合民诉解释第九十六条第一款规定的：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”
证据新规第三十一条（旧规修改） 当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。
对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。
【旧规对比】08证据规定第二十五条：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
【新规解读】
1.修改了当事人申请鉴定的期限，并给予法院指定期限权。
由于08证据规定采取一种“证据关门”的立法思路，即按照08证据规定第三十四条的规定，若在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证。08证据规定对于当事人申请鉴定的时间，限定在举证期限内提出，同理，未在举证期限内申请鉴定的，人民法院不主动释明或提出申请鉴定的期限的，当事人即丧失了申请鉴定的权利。
而民诉解释已经改变了这种立法主张，以“证据不失权”为例外，故民诉解释第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”。注意这里使用的是“可以”而非“应当”，实际上并未对当事人申请鉴定的期限进行严格限定。通过近几年实践可以看出，这并不利于诉讼效率，甚至有可能被一方当事人恶意使用拖延诉讼。但另一方面，大多数情况下，案件事实是否必须通过鉴定程序予以认定，需要查明一定的案件事实之后才能确定。所以太早的限定申请鉴定的时间，并不合理。
为改善上述情况，本条新增规定将当事人申请鉴定的期限交给法院指定，在不同案件中根据不同情况确定申请期限，我们认为这是比较好的一种做法。
2.明确妨碍鉴定的后果承担
本条第二款与原条文内容基本一致。规定再一次强调，在期限内无正当理由不申请鉴定，不提交材料、不缴费的导致鉴定程序无法开展，或因材料原因导致鉴定意见无法明确认定待证事实的，由负有举证责任的一方承担不利后果。
证据新规第三十二条（旧规修改） 人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。
人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。
【旧规对比】08证据规定第二十六条 当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
【新规解读】
1.再次明确规定依职权委托鉴定的，询问当事人的意见作为指定鉴定人的前置程序
民诉解释第一百二十一条第三款：“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”与本条第二款的规定一致。本条再次明确，在人民法院依职权委托鉴定的程序中，将询问当事人意见作为制定鉴定人的前置程序，保障了当事人对指定鉴定人的建议权。实践中，由于鉴定涉及双方当事人，各方对鉴定人在专业度、配合度、收费合理性上的意见和建议，对法院指定鉴定人具有很好参考作用，一定程度上也可遏制法院在指定鉴定人方面的随意性。
2.增加明确委托书的内容
本条属于新增条文，规定人民法院委托鉴定人时，出具委托书的内容应当包含鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。实践中鉴定常出现鉴定范围不明确、鉴定人久拖不出意见等问题，本条实际上是从制度上对该类问题进行了规制。
证据新规定第三十三条（新增） 鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。
鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。
【新规解读】
1.增加规定鉴定人须签署保证书，增加心理约束
本条是参考了《民诉解释》第一百一十条、第一百一十九条关于当事人、证人出庭签订保证书的制度，要求鉴定人签署承诺书，增加对鉴定人的心理约束。
2.明确规定鉴定人作虚假鉴定应当退还鉴定费用以及法院责令退还的责任
原关于鉴定人退还鉴定费的规定仅在《民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本条增加明确鉴定人故意作虚假鉴定也要退还鉴定费用。
我们认为，从民事委托法律关系上看，故意作虚假鉴定的属于根本性违约，委托人要求其退还律师费符合法律规定。但实践中委托人一般为法院，但鉴定费由申请鉴定一方支付，在出现有权要求鉴定人退还鉴定费的情况下，支付鉴定费用的一方具有强烈意愿要回鉴定费，但却受制于法院的主动性和积极性。因此本条的意义在于，明确法院责令退还鉴定费的责任，平衡了实际支付费用申请人与法院间主动性失衡的尴尬。
证据新规定第三十四条（新增） 人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。
经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。
【新规解读】
1.吸收实践经验，明确鉴定材料应当进行质证。
本条虽然是新增条文，但在司法实践中已经形成共识，如《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》第二条第三款“接受人民法院委托鉴定后，不得私自接收当事人提交而未经人民法院确认的鉴定材料”的规定中提到的经人民法院确认，就是指经过质证程序。本条是吸收了司法实践中的共识和经验，通过司法解释的形式明确下来。
2.本条第二款增加了鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场的权利。
民事诉讼法第七十七条：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人”仅规定了，鉴定人有询问当事人、证人的权利。本条第二款增加了鉴定人经人民法院准许，可以勘验物证和现场。给予鉴定人在鉴定活动中更大的自主权，同时也减轻人民法院的工作负担，节约司法资源，提升庭审效率。
证据新规定第三十五条（新增） 鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。
鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。
【新规解读】
遏制鉴定人久拖不出意见，规定鉴定人未在期限内提交鉴定书的，人民法院有权另行委托鉴定人并要求原鉴定人退还鉴定费用。
结合第三十二条规定，人民法院向鉴定人出具委托时必须载明鉴定期限，若鉴定人在鉴定期限内未提交鉴定书的，当事人可以另行申请委托鉴定，由法院决定是否准许。法院准许的，原鉴定人应当退还鉴定费用。
司法实践的过程中，鉴定人出具鉴定报告的时间常常难以琢磨，只要牵涉鉴定，大部分案件都会因为鉴定程序冗长陷入时间的拉锯战。本条规定若严格执行，可以规避鉴定单位恶意拖延时间，促进庭审效率。
证据新规定第三十六条（旧规修改） 人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）委托法院的名称；
（二）委托鉴定的内容、要求；
（三）鉴定材料；
（四）鉴定所依据的原理、方法；
（五）对鉴定过程的说明；
（六）鉴定意见；
（七）承诺书。
鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。
【旧规对比】08证据规则第二十九条 审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；
（二）委托鉴定的材料；
（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；
（四）对鉴定过程的说明；
（五）明确的鉴定结论；
（六）对鉴定人鉴定资格的说明；
（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
1.明确了鉴定委托人只能是法院
将原08证据规定中“委托人姓名”变更为“委托法院的名称”，此变化意味着诉讼程序中的鉴定委托人只能是法院，否定了一些法院在操作中将鉴定申请人作为委托人的做法。该改变也有利于落实要求鉴定人退还鉴定费用的责任主体问题。
2.要求从原理、方法上对鉴定依据进行解释，提高鉴定书说服力
将原08年证据规定中“鉴定的依据及使用的科学技术手段”修改为“鉴定所依据的原理、方法”，此变化意味着对鉴定人的专业深度提出了更高的要求，要求鉴定书更应该着重对鉴定依据从原理、方法上进行解释，抛弃以往采用的仅列明鉴定依据、使用的技术手段，而不进行说理的方式。该规定有利于进一步提高鉴定书的说服力，但实践中能否产生效果还有待进一步观察。
3.不再要求出具明确鉴定意见，尊重鉴定客观
将08年证据规定中“明确的鉴定结论”修改为“鉴定意见”，我们认为这也是进一步理性尊重鉴定科学的结果。实践中为解决待证事实，往往会提出要求鉴定人必须给出明确意见，此时鉴定人为拿到鉴定费往往会无奈给出“明确意见”。因此，证据新规不再规定要求明确的鉴定结论，是符合鉴定客观的。但另一方面，在鉴定不能给出明确意见情况下，法院需要根据举证责任分配判明责任，因此“鉴定不能”这类风险将可能会在以后案件中有一定凸显，并加到举证责任人身上。
4.增加明确将承诺书作为鉴定书的必备内容
适应新规第三十三条，将承诺书作为鉴定书的内容之一。
证据新规定第三十七条（新增） 人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。
当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。
对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。
【新规解读】
1.明确当事人对鉴定书的异议应当通过书面的方式提出
本条明确对于鉴定书的内容有异议的，应当通过书面的方式提出，并且人民法院应当指定当事人提出异议的期限。针对异议内容，法院可以要求鉴定人进行解释、说明或补充，结合后文可知，该解释、说明或补充应当亦是通过书面的方式进行。
2.增设了申请鉴定人出庭的前置程序，即鉴定人书面解释、说明或补充
根据民事诉讼法第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”的规定，当事人只要对鉴定意见有异议的，就可以要求鉴定人出庭作证。而本条规定了一个书面答复的程序，即针对当事人提出的异议，首先以鉴定人作出书面解释、说明或补充的方式进行回应，进一步保证了诉讼效率。
双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。
证据新规第三十九条（新增） 鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。
人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。
【新规解读】
1.明确异议当事人预交鉴定人出庭费用义务
按照《诉讼费用交纳办法》第十一条：“证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。”的规定，鉴定人出庭的费用应当预先缴纳给人民法院。同时明确规定若提出异议的当事人，不缴纳鉴定费用，视为放弃异议的权利。若两方当事人同时提出异议的，应当分摊鉴定人出庭的费用，这是民事诉讼法应有之义，此处再次声明有利于法院实操中对当事人提出要求。
2.明确出庭人费用实际承担责任人
明确规定申请鉴定人出庭作证的费用，由败诉方承担。只有两种情况下，鉴定人出庭的费用需要由鉴定单位自行承担，第一种是鉴定意见不明确或瑕疵，第二种鉴定费用已经包含了鉴定人出庭的费用的。对此建议在前期和鉴定人商议鉴定费时，对出庭费用进行一并商议，最好能够一并包含在鉴定费中。
证据新规第四十条（旧规修改） 当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:
（一）鉴定人不具备相应资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定意见明显依据不足的；
（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。
对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。
重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
【旧规对比】08证据规定第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
【新规解读】
1.再次新增鉴定费应当退还的情形，加重鉴定人约束
结合前面提到，本次证据新规增加规定鉴定人故意弄虚作假、未在期限内出具鉴定书且法院另行委托情形下，应当退还鉴定费，此条增加列举了三种情形，第四十二条又增加了一种情形，即鉴定意见被采信后撤销鉴定意见。可以看出，鉴定人应退还费用的情形都是由于鉴定人主观过错导致，实践中将大大提高对鉴定人的约束。
2.新增明确重新委托后原鉴定意见不能作为认定案件事实的依据
本条明确一个原则，即若法院同意重新鉴定的，意味着原鉴定意见将被彻底推翻。主要解决的问题是，当同一个诉讼程序中出现两个结论矛盾的鉴定意见，当事人不能自由选择对自己有利的意见主张作为认定事实依据。无论重新鉴定的结果怎样，都应当以最后一次鉴定意见作为认定案件事实的依据。
证据新规第四十一条（旧规修改）对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。
【旧规对比】08证据规定第二十八条：一方当事人自行委托有关部门作出鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。
扩展了受委托人的范围，以及在对方当事人自行委托出具意见情形下，当事人申请鉴定的条件。
本条首先明确了适用范围是对专门性问题的意见，另外将受托人由“有关部门”修改为“有关机构或者人员”，扩展了受托人的范围。这一点非常重要，意味着即便是个人就专门性问题出具的意见，若对方没有理由或证据反驳并申请鉴定的，则可以作为认定案件事实的依据。
另外，本条将08证据规定中“有证据足以反驳”修改为“有证据或理由足以反驳”，即意味着虽没有证据，但只要能够提供足够有力的反驳理由，就可以推翻当事人自行委托的意见，扩展了当事人在此情况下申请鉴定的条件。
证据新规定第四十二条（新增） 鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。
新规解读：明确鉴定意见被采信后鉴定人撤销鉴定意见的，应退还鉴定费用；且鉴定人系无正当理由撤销的，还应进行处罚。
本条将鉴定人撤销鉴定意见区分为有正当理由和无正当理由，但是否有正当理由，应由法院判定。无论是否有正当理由撤销的，都应当退还鉴定费。若无正当理由、鉴定人仍撤销的，则除退还鉴定费外，法院还应根据情节进行处罚。进一步加强对鉴定人的约束。
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