基于建设工程项目的周期长、难度大、工作量大，在施工合同履行过程中，由于发包人原因、承包人原因、不可抗力等各种因素，建设工程项目多发停工事宜。出现停工事件后，往往会涉及索赔，本文立足于承包人的视角，就承包人停工及停工索赔等相关事宜进行梳理并提出建议，力求保障承包人停工及提出停工索赔的合法性，以供承包人参考。
一
承包人可以暂停施工的情形
承包人就施工项目暂停施工，应当符合根据相关法律规定及发包人与承包人签订的施工合同约定。
（一）法律规定承包人可以暂停施工的情形
1.基于先履行抗辩权，承包人可以暂停施工
如发包人未按照施工合同约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料或合同约定的其他协助义务致使工程无法正常施工的，承包人可根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，行使先履行抗辩权，暂停施工。
2.基于不安抗辩权，承包人可以暂停施工
如有确切证据能够证明发包人出现严重资不抵债，濒临破产倒闭、身负巨额债务、私分或压价出售财产致使财产显著减少等情形，承包人可根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”之规定，行使不安抗辩权，暂停施工。需注意的是，承包人应当提供确切证据证明发包人出现前述法定情形才能暂停施工，否则，承包人将面临向发包人承担违约责任的风险。
3.基于不可抗力，承包人可以暂停施工
如出现无法预见、不能避免、不能克服的客观情况，如符合不可抗力特征的台风、洪水等、战争、骚乱等情况等情形的，承包人可根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明”之规定，承包人可暂停施工，但应及时通知发包人、监理人，并提供证明发生不可抗力的相关证明。
（二）施工合同约定承包人可以暂停施工的情形
一般而言，对于较为规范的施工项目，承包人可以停工的情形、停工的流程及停工后的责任承担等在施工合同中均进行了约定。以建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）为例，在以下情形中，承包人可以暂停施工。
1.因发包人原因引起的暂停施工
根据通用条款第7.8.1条“因发包人原因引起暂停施工的，监理人经发包人同意后，应及时下达暂停施工指示。情况紧急且监理人未及时下达暂停施工指示的，按照第7.8.4项[紧急情况下的暂停施工]执行”之约定，因发包人原因，如接到监理人的暂停施工指示，承包人可以暂停施工，在情况紧急且监理人未及时下达暂停施工指示时，承包人可先暂停施工，并及时通知监理人，由监理人最终作出是否同意暂停施工的指示。
此处的发包人原因大多数情况下系发包人违反施工合同约定履行义务，根据通用条款第16.1.1条之约定，发包人违约承包人可以暂停施工的情形主要有以下几种：
根据前述约定可知，由于合同约定承包人可暂停施工的情形中存在“发包人未能按照合同约定履行其他义务的”这一兜底情形，因此，只要由于发包人原因致使其未能按照施工合同约定履行合同义务，承包人便可依据合同约定暂停施工。
2.根据监理人的指示暂停施工
根据通用条款第7.8.3条“监理人认为有必要时，并经发包人批准后，可向承包人作出暂停施工的指示，承包人应按监理人指示暂停施工”之约定，承包人如接到监理人的停工指示，应当按照监理人的指示暂停施工。
3.紧急情况下的暂停施工
如发现紧急情况需暂停施工的， 承包人可依据通用条款第7.8.4条“因紧急情况需暂停施工，且监理人未及时下达暂停施工指示的，承包人可先暂停施工，并及时通知监理人。监理人应在接到通知后24小时内发出指示，逾期未发出指示，视为同意承包人暂停施工。监理人不同意承包人暂停施工的，应说明理由，承包人对监理人的答复有异议，按照第20条[争议解决]约定处理”之约定暂停施工。
二
承包暂停施工后可以向发包人主张的损失
（一）短期停工时承包人可以向发包人主张的损失
一般而言，因发包人原因导致的停工，承包人可向发包人主张的停工损失。以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）为例，通用条款第7.8.1条便约定：因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润”及第16.1.2条“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。因此，由于发包人原因导致的暂停施工，发包人应承担因此给承包人增加的费用、延误的工期，并支付承包人合理的利润。
除发承双方施工合同另有约定外，承包人暂停施工后，如停工事宜未达到和他约定的解除合同的，承包人可提供证据向发包人主张以下损失：
1.窝工费用
主要包括工地看护费用与现场管理费用。除承包人与发包人或监理人办理了签证对窝工损失进行确认的，承包人应收集停工期间工程看护人员、管理人员的劳动合同/劳务合同、支付报酬的凭证（工资条、转账记录）、社保记录等证据，以证明承包人在暂停施工期间为维持现场管理投入了费用。
2.机械停置费用
除承包人与发包人或监理人办理了签证对机械停滞费用进行确认的，承包人应收集以下证据证明在停工期间因为机械不能撤场而产生的停置费用：
（二）长期停工时承包人提起停工索赔的指引
如停工事宜达到合同约定承包人有权解除合同的条件时，除有权解除合同外，承包人还可根据施工合同约定向发包人主张相关损失。以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）为例，根据通用条款第16.1.3及16.1.4条约定，除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项[发包人违约的情形]约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的情形，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，支付承包人合理的利润，且应在解除合同后28天内按照合同约定应支付的款项，并解除履约担保、
根据合同约定，前述“发包人应在解除合同后28天内按照合同约定应支付的款项”指的是：
因此，停工事宜达到合同约定承包人有权解除合同的条件且承包人决定解除合同的，除按照短期停工主张损失提供窝工损失、机械停置费用，承包人还可提供证据向发包人主张以下损失：
1.临时设施费用
承包人应收集签证单或现场工作日志等证据证明因承包人已为今后长期施工投入建造临时设施的相关费用，对于未完成临时设施部分，按照实际搭建的面积计算。
2.剩余材料费用
为证明承包人已为今后长期施工购买了施工材料并产生费用，对于可运输离场的材料，承包人可收集运输合同、签单、支付凭证、临时搬运人工费向发包人主张运输费用；对于不可运输离场的材料，承包人应收集施工购买的现场材料的买卖合同、运货单、购买支付凭证、余下货物清单等证据，要求发包方按照市场价或折价回收。
3.周转材料停滞补偿费用
保证今后工程继续施工需要，因发包人要求留存部分现场周转材料在施工现场，承包人应提供现场照片、买卖合同、租赁合同、签收单、支付凭证等证据要求发包人支付周转材料停滞补偿费用。
4.逾期付款（工程款、进度款）利息
如施工合同对逾期付款应支付的利息有约定，承包人应当收集招投标文件、建设工程施工合同、补充协议、工程进度报告、结算书、结算协议、已支付部分款项凭证证主张逾期付款利息。
如施工合同对逾期付款应支付的利息由约定无约定，承包人可按照银行同业拆借中心发布的市场贷款利率主张利息，或也可补充提供银行借款合同、银行流水、民间借款合同、还款支付凭证主张承包人寻求其余途径融资垫资施工予以主张此部分的利息损失。
5.违约金
承包人应收集招投标文件、建设工程施工合同、补充协议等双方约定违约金事宜的材料及相应的证明发包人违约事实的证据，向发包人主张违约金。
三
暂停施工的具体操作指引
承包人应严格按照施工合同约定的流程规范自身停工行为，即便发包人严重违反施工合同的约定，符合施工合同约定的承包人有权暂停施工甚至解除合同情形的，承包人亦不应随意暂停施工及解除合同，而应按照合同约定的流程进行施工，否则，承包人暂停施工的行为应当视为擅自停工、擅自解除合同，应当按照合同约定向发包人承担相应责任。
如在（2019）川33民终115号案中，由于承包人未按照合同约定向发包人发出通知要求发包人采取有效措施纠正违约行为，便暂停了施工，法院认定其暂停施工不符合合同约定，其主张的损失也因此未得到支持。
一般而言，发生暂停施工事由后，除收到发包人、监理人的暂停施工指令及发生紧急情况外，承包人应当向发包人发送书面通知。此处以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）为例，建议承包人按照以下指引实施暂停施工：
（一）拟写发送给发包人的书面通知
书面通知应当表明发包人存在何种违约情形，要求其在收到通知后28天内采取措施纠正其违约行为，并表明如期满其仍未纠正相关违约行为的，承包人有权暂停施工。
（二）将书面通知交付发包人
承包人可采取以下方式将书面通知交付发包人
1.现场交付
承包人可现场将书面通知交付给发包人，并要求发包人或其法定代表人/授权代表在该书面通知的复印件上签署“已于 年 月 日收到通知书原件”字样并盖章或签字。
2.邮寄至发包人
如采纳现场交付方式存在困难，承包人可采取邮寄方式。如施工合同中约定了双方收发送通知的地址及联系人等信息，建议将通知按照合同约定的地址邮寄给指定联系人。如施工合同未中约定双方发送通知的地址及联系人等信息，建议将书面通知邮寄至公司在工商登记部门登记的法定住所，收件人信息可留发包人法定代表人或项目负责人信息。
在邮寄通知时，应当注意以下事项：第一，在填写邮寄单时在备注处表明文件名称；第二，可将邮寄单与通知平行放置，拍照或录像留存，将邮寄单号、收件人、寄件人、备注等信息与书面通知内容记录清晰；第三、邮寄通知后查询运单号跟进物流信息，如确认对方已收件的，将运单号查询结果显示对方签收的页面截屏保存。
四
承包人暂停施工后的注意事项
（一）与发包人积极沟通，并保留沟通的证据
承包人暂停施工后，应当与发包人积极沟通，沟通如何采取有效措施消除暂停施工带来的影响，并会同发包人和监理人确定因暂停施工造成的损失（最好将确认结果进行书面确认），同时协商确定工程复工条件及时间。
需注意的是，相关沟通过程中，可采取保留往来函件的邮寄单信息及物流信息、相关短信、微信聊天记录或电话录音等方式留存沟通证据。
（二）采取合理措施减少损失
暂停施工后，承包人应当采取仅保留必要人员、必要机械在施工现场等合理措施减少损失。原因如下：第一，如不采取合理措施减少损失，对于放任扩大的损失，如承包人要求发包人承担该损失的，可能面临法院不会支持或不会全部支持的风险；第二，如发包人不积极履行承担损失的责任，则纠纷必会进入诉讼或仲裁程序，承包人索赔将会产生极大时间成本，对承包人整体的资金及人力运转等将产生不利影响。
（三）注意收集并保存暂停施工期间损失的相关证据
如要求发包人承担承包人暂停施工期间损失的，应提供相关证据对损失进行证明，因此，暂停施工期间，承包人应当收集暂停施工期间每一笔损失的相关证据，并予以保留。
（四）在合同约定的索赔期限内向发包人索赔
承包人暂停施工后，应当在施工合同约定的索赔期限内（一般为28天）向发包人索赔，避免发生逾期后发包人提出索赔超期的抗辩致使索赔失败的情形。如承包人未在索赔期限内向发包人索赔的，也应在索赔期限届满后双方磋商的往来函件、会议纪要等文件中以记录，以证明发包人在索赔期限届满后对索赔事宜予以追认。
END
